《跨境》演进与适应.pdf

1跨境：国际仲裁观察 / kwm跨境国际仲裁观察2 跨境：国际仲裁观察 / kwm欢迎阅读第九期跨境，跨境是我们对全球范围内国际仲裁发展的定期评论在本期中，我们庆祝即将在悉尼举行的国际商会国际仲裁院（ICCA）大会，会议的主题为“演进与适应：国际仲裁的未来。”受国际商会国际仲裁院的启发，我们将在本期跨境中探究国际仲裁是如何适应以及将如何持续适应全球的挑战和机遇。我们还将分析中国近期的发展情况以及这些发展会如何影响中国在解决涉及中方当事人的争议中的作用，特别是那些响应一带一路倡议（BRI）“走出去”的中方当事人。此外，我们还将讨论中方当事人作为申请人进行国际仲裁的增长趋势以及对国际仲裁可能产生的法律、实践、以及文化的影响。我们也回顾了近期有关仲裁成本的裁决以及仲裁机构针对透明度采取的新措施，并预测2018年国际商事仲裁和投资者与国家之间仲裁的发展趋势。从国家角度来看，我们研究了西班牙法院是如何处理仲裁员的 不当 行为，还分析了像日本这样的国家是如何持续发展以促进国际仲裁和调解作为替代性的争议解决机制。最后，我们探讨了BRI的发展情况，并为有兴趣了解构建他们投资的重要性的中国投资者提供了实际操作方面的见解，以便这些投资者在受益于投资条约和BRI国家的其他保护措施。我们分布全球的国际仲裁团队持续通力合作，为我们的客户取得理想的结果。我们很高兴与您分享我们的团队近期在澳大利亚、欧洲、香港特别行政区、日本、中国大陆、以及中东地区取得的一些成就。如果您希望就特定地域的任何问题展开讨论，或深入探讨本期报道中涵盖的任何内容，请随时与我们全球任意一位国际仲裁合伙人联系。目 录中国年度总结 回顾与展望 3“一带一路”项目成功之路 6“一带一路”中国投资者保护实用指南 9中国投资者作为申请人的兴起：对国际仲裁可能有哪些影响？ 11跨境-国际仲裁中的费用分配承担问题 15开放之道 国际商事仲裁的透明化之路 17浅谈仲裁员的民事赔偿责任 西班牙最高法院近期的处理方式 20日本 新的仲裁和调解中心 232018年亚太地区跨境争议趋势 24金杜国际仲裁团队新闻 26主要联系人 28Peter Pether 主管合伙人，争议解决与税务 悉尼 T +61 2 9296 2416peter.petherau.kwmMeg Utterback 国际合伙人上海 T +86 21 2412 6086 meg.utterbackcn.kwmPaul Starr业务牵头人，争议解决与基础设施香港T +852 3443 1118paul.starrhk.kwm 黄滔 主管合伙人，争议解决与税务北京 T +86 10 5878 5588 huangtaocn.kwm Dorothy Murray 合伙人伦敦 T +44 20 3823 2407 dorothy.murrayeu.kwmTim Taylor QC 合伙人迪拜 T +971 4 313 1702 tim.taylorme.kwm 编辑委员会国际仲裁团队主要联系人3跨境：国际仲裁观察 / kwm作者：Meg Utterback (上海/伦敦)、过仕宁（深圳）、Holly Blackwell（上海）和Nicholas Lee（香港，在上海借调）2017年对于中国的法治进程来说是非常重要的一年。我们见证了许多意在扩展并提升跨境争议解决选择的法律举措。金杜律师事务所通过在若干媒体平台（包括我们的网站1、微信平台和第三方出版物2）定期发布的文章介绍了这些发展和变化。本文将带您了解您可能错过的最新情况并快速回顾我们认为值得关注的发展。法院下文将介绍中国过去一年中对法院在跨境争议审理中的角色产生了影响或将会产生影响的事件。互惠原则在中国，外国法院判决可以依据国际条约或互惠原则得到执行。3 在具有约束力的条约缺失的情况下，诉讼当事人必须依据互惠原则在中国执行外国法院判决。然而，直至不久以前还未有外国法院判决根据互惠原则在中国得以执行的报导。但是，最近有关执行美国和新加坡法院判决的消息改变了这一现状。作为首例，武汉市中级人民法院执行了加利福尼亚州洛杉矶高等法院在刘利诉陶莉和童武案（“刘利案”）中所作的金钱给付判决。4 在适用互惠原则时，武汉法院援引了湖北葛洲坝三联实业股份有限公司等诉罗宾逊直升机有限公司案5，在该案中加利福尼亚州联邦法院执行了湖北省高级人民法院的判决。南京市中级人民法院也执行了新加坡高等法院在高尔集团诉江苏省纺织工业（集团）进出口有限公司案（“高尔案”）6 中的金钱给付判决。与刘利案类似，法院通过援引昆山捷安特轻合金科技有限公司诉远东有限公司案7而适用了互惠原则，该案中新加坡高等法院执行了江苏省苏州市中级人民法院的判决。虽然最近的“刘利案”和“高尔案”表明了互惠原则在中国的可适用性，但同时也表明了在适用该原则时可能存在的限制。例如，试图在中国执行外国法院判决的外国当事人需要通过说明该外国法院已经执行过一个中国法院判决来证明中国和该外国已经存在事实上的互惠。对于该国法院尚未执行过中国法院判决的国家，例如澳大利亚，这可能会成为该国判决在中国得以执行的一大障碍。鉴于英国高等法院最近对中国海事法院判决的承认，我们乐观地认为中国法院基于互惠原则承认和执行的下一个外国法院判决可能会是英国法院判决。目前，中国首例或将承认英国法院判决的法律程序正在中国上海进行。1“中国贸仲委出台投资仲裁规则”，见chinalawinsight/2017/12/articles/global-network/cietac-investment-arbitration-rules/；“中国签署海牙选择法院协议公约”，chinalawinsight/2017/09/articles/global-network/china-signs-the-hague-choice-of-court-convention/#_ftn1。2 “中国近期发展：仲裁趋势的变化” arbitrationblog.kluwerarbitration/2017/12/05/recent-developments-prc-change-tide-arbitration/。3 除另有说明外，本文中所提及的执行外国法院判决通常指向承认与执行该等判决。4刘利诉陶莉和童武案，（2015）鄂武汉中民商外初字第00026号。5湖北葛洲坝三联实业股份有限公司等诉罗宾逊直升机有限公司案，2009 WL 2190187 (CD Cal 2009)。6高尔集团股份有限公司与江苏省纺织工业（集团）进出口有限公司申请承认和执行外国法院民事判决、裁定特别程序民事裁定书，（2016）苏01协外认3号。7昆山捷安特轻合金科技有限公司诉远东有限公司案 ，(2014) SGHC 16。中国年度总结回顾与展望4 跨境：国际仲裁观察 / kwm尽管尚未出现对于英国法院判决的承认与执行，对于那些由尚未承认和执行中国法院判决的国家作出的判决，在中国得到执行并非毫无希望。根据最高人民法院在2015年颁布的最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见，针对“一带一路”国家，中国法院可以采取法律上的互惠并在与其他国家建立该互惠关系上迈出第一步。海牙公约近期另一个外国法院判决执行自由化的重要发展是中国签署海牙选择法院协议公约（“海牙公约”）。简而言之，海牙公约规定成员国的法院必须尊重商业协议中的专属管辖条款，通过中止本国诉讼程序有利于其他成员国法院的管辖。重要的是，海牙公约通过要求成员国必须同样承认及执行其他成员国法院的判决也提供了商业确定性。这在理论上听起来很有吸引力，但是海牙公约的适用和范围十分有限。中国仅仅签署了海牙公约但尚未批准。批准还有待时日。举例而言，美国于2009年签署了海牙公约但至今尚未批准。即便被批准之后，海牙公约仅适用于有限的领土范围。不像纽约公约可以适用于150多个国家，目前海牙公约仅适用于30个国家。海牙公约仅适用于其第3条所定义的专属法院选择协议。它仅适用于中国当事人已同意提交外国法院专属管辖或者外国当事人默许中国法院的专属管辖的情形。海牙公约的适用受限于许多例外情形。例如，海牙公约不涵盖的判决类型或者不能被执行的判决类型包括：劳动、自然人民事能力、破产、交通运输、海事、反垄断、人身伤害、侵权、财产权以及一些知识产权问题。海牙公约并不适用于仲裁及其相关程序以及临时救济。国际商事法庭中国近期批准了有关设立新的“一带一路”争端解决机制的计划。根据该建议，最高人民法院将会设立三个国际商事法庭。这三个法庭将会位于西安、深圳和北京。西安法庭将会处理与陆上丝绸之路有关的案件，深圳法庭将会处理与海上丝绸之路争议有关的案件，北京法庭将会成为总部。看起来最高人民法院是参考现有的新加坡国际商事法庭和迪拜国际金融中心法庭而建立了这些国际商事法庭。与新加坡国际商事法庭和迪拜国际金融中心法庭拥有自己的外籍法官名册不同，中国仅有数量有限的本国法官可以审理此类纠纷，并且当地法律可能会禁止外籍法官在中国法庭审理案件。即使在有限的法官池中，也不是所有法官都可以使用英语审理案件。另外，现行民事诉讼法对于国际商事法庭使用英语审理案件仍设有障碍。在其成为“一带一路”合同当事人的可行选择之前，国际商事法庭及其实现仍需要进一步的规定。仲裁以下是中国仲裁最近的一些重要发展。全新中国国际经济贸易仲裁委员会国际投资争端仲裁规则以及中国国际经济贸易仲裁委员会国际投资争端解决中心。中国国际经济贸易仲裁委员会国际投资争端仲裁规则（“投资仲裁规则”）于2017年10月1日生效。该投资仲裁规则和在北京新成立的贸仲投资争端解决中心旨在填补中国在国际投资仲裁领域的空白。金杜律师事务所在此前的文章中对该投资仲裁规则及其特征进行了总结。8 该投资仲裁规则十分重要，因为它标志着中国设立国内仲裁机构以解决国际投资争端的首次尝试。正如国际商事法庭的设立，此举同时也清楚地表明中国当事人在自己的国家解决争端的愿望。正如贸仲秘书长王承杰所言：“在有些案件中，中方由于缺乏对中国法律和实践的理解而被不公平对待，我们希望中国的仲裁规则能够有助于减少对于双方的不必要的损失”。9该投资仲裁规则和贸仲投资争端解决中心提供了投资者-国家争端解决的传统选择（如世界银行国际国际投资争端解决中心、联合国国际贸易法委员会仲裁规则以及国际商会仲裁院）之外的替代选择。这些传统的选择曾被许多双边投资条约规定为外国投资者和东道国之间可适用的法律程序的规则和机构。外国投资者和国家是否会从这些已被广泛接受的仲裁机构转向青睐贸仲投资争端解决中心以及该投资仲裁规则是否会被广泛采纳仍有待观察。可预期的是，该投资仲裁规则和贸仲投资争端解决中心可能会被纳入中国投资者和东道国政府的投资合同之中。它们也有可能会被纳入中国的投资条约体系中。8“中国贸仲委出台投资仲裁规则”，见chinalawinsight/2017/12/articles/global-network/cietac-investment-arbitration-rules/。9中华人民共和国国务院：“中国首个投资争端仲裁规则：维护权益”。见：english.gov/news/video/2017/09/20/content_281475871634494.htm.5跨境：国际仲裁观察 / kwm深圳国际仲裁院2017年12月，深圳市政府宣布原深圳国际仲裁院和深圳仲裁委员会将合并成为一家名为深圳国际仲裁院的仲裁中心，合并后的深圳国际仲裁院将对提交其前身机构的争议案件享有管辖权。此次合并可能意在满足推动深圳经济高速发展的国内及国际公司的需求（尤其是技术领域的公司），并更好地服务于“一带一路”参与者和“粤港澳大湾区”（包括广东、香港特别行政区及澳门特别行政区）。原深圳国际仲裁院和深圳仲裁委员会都有各自的仲裁规则。深圳仲裁委员会仲裁规则更接近于中国的民事诉讼程序，而原深圳国际仲裁院的仲裁规则主要是基于联合国国际贸易法委员会的规则。深圳国际仲裁院理事会由两家前身机构的理事会成员组成并仍在制定和实施一系列新的仲裁规则(包括一些补充性的或者辅助性的特别规则或程序指引)和仲裁员名册的过程之中。在此过程完成前，深圳仲裁委员会和原深圳国际仲裁院的规则将继续适用于现有的合同安排，两份仲裁员名册也将继续有效。最高人民法院关于仲裁协议和裁决执行的规定最后，最高人民法院于2017年12月末发布了处理仲裁案件司法审查的两部规定，即关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定和关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定（合称“规定”）。该规定于2018年1月1日生效。1995年，最高人民法院针对涉外仲裁案件的司法审查建立了内部报告制度。此次规定设立了适用于涉外和国内仲裁裁决的报告和司法审查制度，并取代了原有的内部报告制度。根据规定，当审查的法院拟认定仲裁协议无效，撤销或不予执行仲裁裁决时必须向上级法院报核。如果上级法院同意下级法院认定仲裁协议无效，撤销或不予执行仲裁裁决，其应向最高人民法院报核，由最高人民法院作出最终审核意见。如果争议的仲裁条款或裁决是涉外的，或者仲裁条款或裁决是国内的但是涉及来自不同省份的当事人，或者援引公共利益不予执行仲裁裁决或否认仲裁条款效力的，应提级报核至最高人民法院。如果系争仲裁条款或裁决是国内的且不涉及公共利益的，由申请作出地的高级人民法院而非最高人民法院作出最终决定。规定仅阐述了向上级法院报核的程序，并未阐明审核的实质性或时间性要求。规定在上级法院认为“相关事实不清”的情况下提供了有限的审核机会。在此情况下，上级法院可以询问当事人，由当事人作出书面答复，或者将案件退回下级人民法院补充查明事实后再报。规定在判断涉外仲裁条款的准据法时采纳了支持仲裁的倾向，并且规定了外国被申请人在中国没有财产和住所地，但存在与之有关的国内法院案件或仲裁程序时的执行途径，在此之前，针对此类被执行人的外国仲裁裁决很难在中国得到执行。结语过去十二个月见证了中国跨境争议领域许多值得关注的发展。这些发展贯穿国家政策、司法裁决、仲裁机构，表明了中国有意在涉及中国当事人的争议解决中承担起相应的作用并为中国的争议解决提供一个更加透明和可预见的国内平台。考虑和中国经商的外方以及进行海外投资的中方都因此有了新的选择。如果您需要进一步的信息或希望阅读全部文章，请登录kwm.6 跨境：国际仲裁观察 / kwm“一带一路”项目成功之路金杜香港分所的金融团队也参与了以下项目：协助中国-阿联酋投资合作基金的设立，为一个老挝项目起草定期贷款融资协议，为一个价值9亿美元的巴西银团收购融资项目提供法律意见，协助一个希腊项目取得银行担保，以及协助一个欧洲项目进行过桥融资。此外，金杜在中国内地地区的分所参与的“一带一路”投资远及巴基斯坦（核能、风能和太阳能）、阿根廷（核能）、埃塞俄比亚（输配电）、老挝和泰国（铁路）、俄罗斯（铁路、电缆出口和水力发电）、哈萨克斯坦（天然气管道）和缅甸（石油和天然气）。在澳大利亚，一些主要的跨国企业也已经加入到其境内外的“一带一路”项目中，随着越来越多的公司开始了解“一带一路”战略与其自身发展的联系，我们期望看到这个数字在未来的不断增长。2 如何成功地开展“行动”本次高峰论坛提出了“一带一路”战略从愿景向行动转变的三个要点。香港“一带一路”高峰论坛报告和建议作者：Paul Starr （香港）和 Monique Carroll（墨尔本）“一带一路”是上一期跨境的一个重要主题。由于这一全球性战略的重要性和持续性，中国政府于2017年9月在香港召开了2017年年度“一带一路”高峰论坛，发布了战略实施进度以及下一步的安排。下文将介绍本次论坛上做出的报告，以及金杜对于如何成功开展“一带一路”项目提出的几点建议。化愿景为行动 转变正在进行中根据本次高峰论坛的主题“化愿景为行动”，中国政府代表透露中国企业已在“一带一路”沿线国家签订了六百多个项目合同。金杜的相关案件数量也显示，“一带一路”战略已正式进入“行动”阶段。我们在中国内地地区的分所共参与了22个“一带一路”项目。香港分所的工程和基础设施团队也频繁地往返加纳，为一个中国客户在该地扩展矿产业务以及拟开发一个以“建设-经营-转让”（BOT ）为模式的铁路基建项目提供法律意见。（若以官方规划的范围为依据，加纳可能不属于“一带一路”沿线国家，但加纳项目的开展正可以反映“一带一路”扩张发展之迅速。）17跨境：国际仲裁观察 / kwm（1）可持续发展才是成功由于许多项目位于国外，尤其是发展中国家，在政治、金融和法律上的高风险是“一带一路”项目普遍存在的问题。发言者在高峰论坛上重申了麦肯锡公司的一份报告，建议“一带一路”项目的参与者在宏观和微观两个层面全面采取风险管理机制，以实现项目的可持续发展。3 在宏观层面，需要中国政府建立一个风险管理智囊库，运用独立透明的风险模型。在微观层面，需要建立本土化的风险管理系统。论坛发言者还指出，多边机构、银行和出口信贷机构的融资要求将积极促进降低风险机制的实施。这一观点也与金杜的实践经验相印证。最成功的跨境投资都离不开反复推敲所定制的风险管理计划。该计划有助于项目的主导者解决项目潜在商业困难，以及应对社会和合规问题。此外，中国政府也大力提倡中国企业制定包含企业社会责任在内的全方位风险管理机制。这一观点已体现在亚洲基础设施投资银行（简称“亚投行”）的政策措施中。作为提供区域性融资服务的亚洲基建投资平台，亚投行目前要求接受其投资的项目依据其制定的环境和社会保障框架，对项目的环境和社会风险进行识别和管理。同时，中国商务部也发布了有关中国企业在跨境投资中支持可持续发展、环境保护和反贿赂责任的准则和规定。4因此，基于这些原则的风险管理政策和程序有望成为“一带一路”项目的“新常态”。（2）私营企业的参与不可或缺冯氏集团的主席冯国经在高峰论坛上总结道：“仅靠中国一国的力量无法完成一带一路战略目标，其成功离不开各国政府和企业在全球范围内的合作”。5 虽然“一带一路”迄今为止的工作重心多集中在政府间的合作（例如签订双边合1Paul Starr 是香港高峰论坛的演讲嘉宾。2金杜是澳大利亚与中国之间“一带一路”战略的重要赞助者和支持者，其以私营主体的力量不断引导“一带一路”战略的实施，以确保澳大利亚的企业有机会和资源就 “一带一路”项目的参与做出正确决策。3“一带一路”高峰论坛，2017年9月11日第二届“一带一路”香港高峰论坛执行摘要。网址：beltandroadsummit.hk/pdf/MckinseyExecutiveSummary/McKinsey_BeltandRoadSummit2017_EN.pdf。4见对外投资合作环境保护指南和2013年商务部规范企业境外经营行为，防治境外商业贿赂工作要点 。网址：kwm/en/cn/knowledge/insights/investing-in-myanmar-risks-and-strategies-for-chinese-entities-20130901。5同注释3，第31页。8 跨境：国际仲裁观察 / kwm作协议），私营企业正日益成为中国政府实现“一带一路”战略的重要合作伙伴。这一转变有利于借助私营企业的行业影响力以及项目管理和风险管理的经验保障“一带一路”项目的顺利进行。更重要的是，虽然中国政府已经为“一带一路”倡议投入了9000亿美元的资金，“一带一路”项目支出的80%（项目涵盖69个国家，项目费用预计达50亿美元）按计划仍应来自于私人资本。麦肯锡公司建议中国企业在项目投资和施工过程中采用最高风险管理标准以保障可持续发展。此外，麦肯锡公司还提出了以下几点建议：首先，组建具有良好行业和项目管理技能的项目采购团队；其次，标准化管理项目筛选程序；第三，设立一个政府和企业间的职能委员会，通过以市场为基础的治理机制提高项目的透明度、流动性以及融资能力；最后，加强项目的成本效益以及投资之后对项目的管理。私营企业在以上四各方面皆可以提供力量支持。发言者们还在高峰论坛上提出，私营企业对实施“一带一路”战略的贡献不应局限于大型企业的力量。年轻一代的商业领袖也在高峰论坛上阐释了“一带一路”政策如何为以经营数字技术和大数据产业为代表的中小型企业提供平台，扩展其利润发展空间乃至开发全球市场。同时，风险管理是中小型企业涉足“一带一路”市场时尤为关注的问题，对此年轻一代的企业代表还指出，政府可以通过实施贸易协定、设立经济特区以及制定激励计划等方式推动中小型企业的参与。私营企业在“一带一路”项目中日益增进的参与度，也与金杜在上文“化愿景为行动”部分中总结的经验相契合。（3）监管协调至关重要在本次高峰论坛上，多国官员都提到了监管协调和统一争议解决机制的重要性。由于“一带一路”项目在政治和法律上往往都具有跨区域性，各参与国之间法规和政策的协调统一对该战略最终取得成功至关重要。其中，一致性和可预测性是为“一带一路”项目提供稳定且有利的投资环境的核心要素。这一法规政策相协调的要求已被纳入中国与70多个国家及国际组织之间签署的商业贸易合作协议和谅解备忘录中。在本次高峰论坛上，中国政府代表也表示，中国将继续与各国签订包含投资促进和保护条款的自由贸易协定。此外，发言者还强调了建立一个强健且受国际社会认可的争议解决机制的重要性，例如香港国际仲裁。发言者称，在“一带一路”背景下，香港是亚太地区公认的处于领先地位的争议解决中心，其仲裁裁决可以在包括中国内地在内的150多个地区得到执行。因此，金杜建议，“一带一路”参与者在项目合同签订之前，先就争议解决机制、合同的管辖法律以及合同执行可能遇到的阻碍等问题寻求法律和实践意见。如果争议解决条款依法或因其他障碍在实践中无法执行，将严重损害参与者在项目合同下的权利。如果项目涉及政府的审批、协助或参与，还应考虑潜在的政治风险和主权豁免问题。建议综上所述，为保障“一带一路”项目的顺利进行，我们建议您就以下事项向您的法律顾问寻求帮助： 对风险评估和合规管理框架进行独立审查，以确保其能适当应对项目潜在的商业、社会和环境风险； 咨询合同中拟定的争议解决程序的可执行性和充分性； 咨询政治风险的管理和主权豁免问题； 制定文化和企业管理指引； 起草合同和项目相关文件。9跨境：国际仲裁观察 / kwm作者：Donovan Ferguson（香港） 、James McKenzie（香港）及吴颖怡（悉尼，在香港借调）投资于“一带一路”国家的投资者需要提防沿路存在的运营、政治及法律风险。为了减低这些风险，除了惯常的谨慎订立合约及设计投资结构之外，投资者还应知悉其在沿路的投资条约框架下的权利。然而，知道这些投资条约的存在仅是第一步。 投资者应熟识中国所缔结的众多双边投资条约及多边投资条约所规定的实体权利的具体范围。截至撰写本文时为止，中国与“一带一路”国家共订立了61个双边投资条约及多个多边投资条约。在这些双边投资条约的缔约国中，共有49个国家为关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约（“华盛顿公约”）的缔约国。华盛顿公约对仲裁裁决的执行作出了规定。 虽然这些条约及华盛顿公约为潜在投资者提供了强而有力的保护，“一带一路”投资者必须理解这些条约及华盛顿公约，并对之作出仔细筹划。与“一带一路”沿线国家签订的双边投资条约之间仍存在重要区别。在本文章中，我们将详尽列出这些区别以及在作出“一带一路”投资时应考虑的主要因素。为什么投资条约重要？双边投资条约是两个国家之间约定的国际法律文书，多边投资条约则是两个以上国家之间约定的条约。双边投资条约及多边投资条约的起源可追溯至第二次世界大战后的时代，最早是由发达国家设立以保护其在发展中国家的投资。现代的双边投资条约及多边投资条约旨在营造促进外国直接投资的稳定法律环境，由“东道国”（即投资所在国）同意向私人外国投资者（即国籍为“原籍国”的投资者，或如其为公司，则其注册成立地在“原籍国”的投资者）的投资提供若干保护的保证及标准。 在上世纪六十年代中期，投资条约中引入了一项重大的革新：为投资者就东道国的违法行为提供了有效救济的仲裁机制，称之为“投资者 - 国家争端解决机制”(ISDS)。随着ISDS机制被纳入投资条约，公司及个人投资者可以就违反该等条约载列的投资者实体权利而对政府提出索赔。ISDS程序独立于国内法律制度，这意味着双边投资条约及多边投资条约的保护是投资者的关键防护罩，抵御“一带一路”沿线国家中某些高风险司法管辖区可能存在的政治及法律风险。重要的是，投资者通过ISDS而获得的权利及救济通常超过“一带一路”投资者在其“一带一路”合同中能够享有的权利及救济。 值得注意的是，中国所签署的投资条约项下惯常的争端解决方法是提交国际投资争端解决中心 (ICSID)仲裁，允许投资者依赖华盛顿公约项下的简化执行机制。属于华盛顿公约缔约国的东道国需要执行该公约项下作出的仲裁裁决，使得执行裁决成为一项国际法下的义务。虽然自愿遵守华盛顿公约只是一项非强制的常规，而不是一项规定，但考虑到对声誉及信用的影响，政府可能更愿意履行仲裁裁决，尤其是当在“一带一路”沿线国家的投资是在各种地缘政治错综复杂的背景下作出时。“一带一路”中国投资者保护实用指南10 跨境：国际仲裁观察 / kwm涵盖“一带一路”沿线的投资者保护一般而言，双边投资条约规定的保护与多边投资条约规定的保护类似，但每一条约所规定的保护范围将由其具体措辞确定。保护的常见方式包括： 国家对投资者资产的征用或国有化的赔偿； 公平及公正待遇，该条款为东道国创设了提供稳定及可预见的投资环境、以及透明及始终如一行事的义务； 全面的保护及安全，该条款为东道国创设了通过行使合理注意而保护投资的积极义务； 防止歧视性措施的保护，例如税收、罚金、罚款、牌照、许可、签证限制； “保护伞条款”。此类条款可能纳入东道国与投资者之间订立的合约作为双边投资条约义务。 中国在1982年开始其投资条约的谈判程序，其缔结条约的做法在各时期及随着其经济实力的提升而有所不同。虽然中国签署的双边投资条约通常包含以上列出的所有实体保护条款，中国在上世纪八十年代及上世纪九十年代中期订立的早期双边投资条约大多没有顾及保护伞条款。已经缔结该等双边投资条约的“一带一路”沿线国家包括印尼、老挝、菲律宾、沙特阿拉伯及越南。与中国较早期保守的态度相一致，这些条约中有限范围的ISDS条款造成了另一个障碍，因为这些条约只允许涉及征用的赔偿金额的争端诉诸仲裁。这些条约缔结于中国主要作为东道国（即外国投资接收国）的时期。 相比之下，在中国较近期的双边投资条约中，尤其是那些在2000年后缔结的条约中，对投资保护及东道国权益出现了不同的态度。在与“一带一路”沿线缔约国，例如波斯尼亚和黑塞哥维那、伊朗、缅甸、南非及乌兹别克斯坦等国家之间的双边投资条约中，不仅纳入了保护伞条款，还顾及到与投资争端相关的ISDS。这一做法上的转变反映了中国对保护其在外国的本国投资者的关注。鉴于中国在“一带一路”沿线国家的对外投资及发展的增加，中国有可能在将来对其在早期缔结的双边投资条约重新谈判，以纳入更自由的标准并与其政策取向接轨，正如中国较近期缔结的双边投资条约中所例证。 因此，为了将风险减至最低，投资者应仔细审阅中国与投资所在的“一带一路”国家之间的双边投资条约、多边投资条约及其具体条文。投资者还应核实是否存在任何仍有效的条约，并核证“一带一路”国家在处理ISDS索赔方面的历史。如何利用投资条约？投资者寻求利用投资条约最重要的首个障碍，是确保其投资属于具体投资条约项下定义的“投资”。截止2015年，在所有ICSID仲裁中，申请人在约32%案件的管辖权阶段便败诉，原因是申请人不属于有关投资条约项下适格的“投资”或“投资者”。 投资的定义在仲裁中得到了详细审查。值得注意的是，在Salini 诉 Morocco 一案中(ICSID案件号码：Arb/00/04 (关于管辖权的决定，2001年7月23日)，仲裁庭指出了华盛顿公约项下“投资”的五个指示性标准，即： 是对国家的重大承诺或贡献； 具有持续性（即持续一定的时间）； 是承担风险的； 对经济发展有贡献； 具有利润与回报的规律性。中国的双边投资条约倾向于采纳通用的以资产为基础的“投资”定义，该定义范围广泛，意味着除了直接投资之外，包括间接投资及无形资产（例如知识产权）。然而，通常要求该等投资必须按照东道国的法律及法规作出，这样可能限缩了“投资”的范围。“一带一路”投资者需要妥善处理多个不同层面的条约和法律要求，这对于投资者可能是一项挑战。因此，在开始某个项目前，投资者应作出慎重考虑以确保该项目符合投资的定义。 结论投资者应架构或重新架构其投资，以确保其受到ISDS保护。在架构投资时，投资者在考虑涉及ISDS及属于投资条约保护范围的因素时，应当像考虑惯常的税务、出资及公司治理等因素时同样重视。因此，“一带一路”投资者应在早期阶段聘请专业顾问，在考虑上述情况下架构其投资，以便争端出现时，他们可以享有这些额外保护带来的潜在利益。