民营银行股东自担风险应否为无限责任%3f.pdf

南方金融 总 4 65 期 2015 理论研究 5 PAGE 22 摘 要 ： 有限责任是对无限责任的替代性制度，将民营银行股东自担风险定位为无限责任不符 合公司制发展的大趋势。若放弃有限责任转而采用无限责任，虽然克服了有限责任的股东道德风险 问题，但也抛弃了有限责任的显著制度优势，损害民营银行效率。有限责任的治理结构更适合民营 银行，但若将有限责任的治理结构与无限责任的责任制度相结合，则造成制度系统的混乱。民营银 行股东自担风险应当定位为坚持在有限责任前提下的修正性制度安排，这样既能够发挥有限责任的 制度优势，又能够在一定程度上克服股东道德风险。 关键词 ： 金融体制改革 ； 民营银行 ； 股东自担风险 ； 有限责任 ； 无限责任 中图分类号： F830.39 文献标识码： A 文章编号： 1007-9041-2015(5)-0022-06 收稿日期 ： 2015-04-13 作者简介 ： 宋 怡 林（ 1 9 7 5 -） ，女，山东莱州人，副教授，辽宁大学法学院博士研究生，供职于辽宁科技大学经济与法律学院。 * 本文为教育部哲学社会科学重大课题攻关项目 加快发展民营金融机构的法律保障研究 （项目编号 ： 13JZD012） 、辽 宁省社会科学规划基金项目 辽宁民营金融机构危机处置法律制度构建研究 （项目编号 ： L13DFX023）的阶段性成果。 自 2010 年国家释放民间资本进入金融业的对内开放信号以来，我国私人资本投资银行业 的热情再度高涨。2014 年 9 月中国银监会批准五家纯民资发起设立的民营银行筹建， 至 2015 年 3 月， 已有三家获开业批复。2015 年政府工作报告提出， 民营银行“成熟一家， 批准一家， 不设限额” 。与本世纪初我国兴起的民营银行研究兴盛而实践不足的境况不同，此次民营银行 投资热潮有着国家积极的金融产业布局规划、指引和监管。在鼓励民间资本投资银行的政策 出台最初，监管机构就提出创建民营银行应当由股东自担风险，要求银行发起人自愿承诺风 险兜底，避免经营失败损害存款人、债权人和纳税人利益。依公司制的基本原则，一般情况 下股东对公司以投资额为限承担有限责任，而民营银行股东自担风险，由股东承担对银行经 营后果的风险兜底责任，是否改变了公司制的有限责任原则，是否意味着无限责任？对这个 问题的解释，是后续对公司法与金融法进行制度适配与修正，以及对民营银行发展政策进行 必要法制化的前提。 一、历史源流 ： 有限责任是公司制发展的方向 法人制度的历史表明，最初法人人格的独立性与公司的财产制度和责任制度并无关联。 中世纪以来的法人理念， “均不以成员责任与法人责任的分离作为承认法人的前提，更不以成 员责任的某一限定为法人产生的条件” （虞政平，2001） 。最早出现的特许合股公司均为无限 责任公司，债权人不仅可以向公司主张债权，而且还可以要求公司向其股东摊派以偿还债务。 从公司制发端的十四世纪，直到十七世纪后半期，无限责任一直是公司责任形态的绝对主流。 公司制早期表现出来的资本特征是公司无限责任的制度根源。最早的以无限责任为特征 的特许合股公司，其股份并不标明每股金额，股东应公司充实资本的需要随时补充投资，这 使得公司资本始终处于变动的状态，公司资本和股东个人资本也没有明显的界限。相应地， 民营银行股东自担风险应否为无限责任？ * 宋怡林 （辽宁大学法学院，辽宁 沈阳 110136）南方金融 总 4 65 期 2015 理论研究 5 PAGE 23 公司现有资本若不足以偿还对外负债，则股东有义务追加投资以帮助公司偿还债务，资本混 同造成了责任混同。在公司与股东资本与责任边界都模糊的情况下，以公司及其债权人为代 表的利害关系人群体高度认可无限责任，并赋予其承载道德责任的使命。 与无限责任相依相随的财产混同，严重影响了公司的独立性。公司对股东资产的依赖反过来 也造成了股东对公司资产的侵占和掠夺。由于公司资产和股东资产没有明显的界限，公司债权人 对股东财产的偿债主张，激励了股东债权人追夺公司财产以偿还债务的行为，使得公司资产安全 屡受侵犯。同时，由于无限责任公司的资产稳定过于依赖股东，一旦股东人身或财产灭失，都会 对公司的存续造成严重冲击，这使得无限责任与公司永久存续的营业目标存在根本矛盾。人们逐 渐认识到，有限责任公司以公司与股东资产分离、责任各自独立、股份流动便利为特征，能够很 好地解决上述问题。创设有限责任公司最初的目的是避免公司股东以公司财产偿还个人债务，而 并未关注股东以有限责任来逃避承担过重的债务负担 （Davies 和 Worthington， 1954） 。从十七世 纪后半期开始，英国出现了可以通过特许状限定股东责任的判例 ； 也有一些特殊行业的公司，如 银行，开始在招股说明书中明确提出股东将不承担认股额度之外的法律责任。到十八世纪，公司 声明采用有限责任、以及判例认可有限责任的情况逐渐增多。人们对公司有限责任的认同逐渐替 代对无限责任的推崇，与其说是为了实现公司的独立性和永久存续性而放弃公司与股东的资产与 责任“联盟” ，不如说是崇尚效率与安全的现代经济理性战胜了讲究浑融共义的古典道德伦理观。 到十九世纪，有限责任制度得以立法形成。法国 1807 年拿破仑商法典最早规定股东有 限责任，其后德国、西班牙、意大利、普鲁士、瑞士等国也相继立法确认股东有限责任制度。美 国部分州相继于十九世纪二十年代前后以案例法的形式确认股东有限责任，英国 1855 年有限 责任法中纳入了股东有限责任制度。迄今为止，世界上大部分法域的公司都以有限责任为主流 形态，无限责任不仅在大部分法域不被法律所认可，而且在认可的法域中，无限责任公司的数量 也越来越少（甘培忠，2014） 。公司制的历史发展表明，有限责任是克服无限责任的固有缺陷而 产生的替代性制度，反映了公司制的自我更迭和演进，代表了公司制历史发展的大方向。认为民 营银行股东自担风险是无限责任，无疑是与公司制历史发展大趋势相逆的判断。 以辩证思维考虑，若将民营银行股东自担风险界定为无限责任，虽然不符合制度发展的 大方向，但也可能基于这样的理由 ： 即历史发展不总是直线行进的，制度的发展不一定完全 遵循历史演变的一般进程，可能由于种种原因出现反向或异向发展。对这一认识及其理由的 勘误，是对民营银行股东自担风险的法律性质为有限责任的有力反证。 二、勘误之一 ： 无限责任是对有限责任缺陷的修正，更适合成为民营银行的责任形式 假设对民营银行股东自担风险是无限责任的判断是建立在这样的解释基础上 ： 即有限责 任也并不完美，无限责任能够克服有限责任的缺陷，所以放弃有限责任转而采用无限责任与 公司制的发展潮流顺逆无关，只是企业组织的实际需要使然。这一解释看似符合逻辑，但忽 略了用无限责任代替有限责任，虽然能够在一定程度上克服有限责任的缺陷，却也放弃了有 限责任的更有价值的制度优势。 历史上，从有限责任立法形成至今，对它的争论就未曾停歇，褒扬有之，质疑亦有之。 赞同者从多个角度进行了阐释 ： 从公司治理角度，有限责任不仅降低了投资者监督代理人的 需求，而且通过鼓励股份自由转让，能够促使管理者更有动力进行效率化经营（伊斯特布鲁 克和费希尔， 2005） 。从促进市场交易角度， 有限责任使股票成为种类物， 有统一的市场价格， 投资者不必像投资无限责任公司那样需要考虑公司的前景，以确定股票的购买价格是否合理， 这能够使他们在选择股票时不必花精力去考察公司的其他相关信息，还能够极大减轻选择投 资项目时的过度担心，从而有利于实现最优投资决策（伊斯特布鲁克和费希尔，2005） 。从风 险控制的角度，有限责任把风险从股东转移给债权人，从而使债权人成为公司经营者的监督 者，这一点在股权高度分散的公司中效果更为突出（克拉克曼和汉斯曼，2012） ； 有限责任南方金融 总 4 65 期 2015 理论研究 5 PAGE 24 还隔离了股东个人财产的变化对公司债务承担的影响，从而降低了股东之间相互监督的成本 （Halpern， Trebilcock 和 Turnbull， 1980） 。从经营效率的角度来看， 有限责任使公司资产与 股东资产分离，使这两类资产分别具有较高的债权担保价值，从而使两类债权人在各自的债 权追索中拥有比较优势，有利于公司和股东各自降低融资成本（Manne，1967） ； 无限责任使 投资者尽量避免分散投资，因为任何一家投资的企业经营失败都可能使投资者失去所有财产， 而有限责任下投资者则没有这种顾虑，从而通过分散、多元的投资追求效率最优和风险最低 （Henry，1967） 。 对有限责任早期的质疑可追溯到其立法形成之初，英国 1855 年有限责任法颁布时， 法律时报将该法案称为“无赖特许状” ； 曼彻斯特商会称 ： 该法案毁灭性地破坏了我们合 伙法律中由来已久的高度道德责任感 （Davies 和 Worthington， 1954） 。 早期的质疑宏大空泛， 而后则更加具体。有学者认为，有限责任的重要性被夸大了，因为有限责任是一种消化损 失而非转移损失的制度安排，在任何一种制度安排下，都必须要有人承担商业失败的全部损 失， 有限责任给股东带来的好处是以债权人承担公司失败风险为代价的（Ekelund 和 Robert， 1980） 。也有学者认为，以自利最大化为目标，公司股东倾向于冒险从事商业活动，从而获取 更大的收益， 有限责任激励了股东的冒险行为， 因为一旦失败， 股东只需分担有限的风险后果， 而其余的后果则可转嫁给债权人（Landers，1975） 。可见，有限责任最为世人所诟病之处即 为股东冒险的无限、获利的无限和责任的有限之间的非对称性。 这些质疑固然尖锐，但却建立在对现实片面的理解之上。最为显著的质疑集中在有限责 任对股东过度冒险的激励，以及冒险失败后将后果转移给债权人的道德风险上。而事实上， 有限责任所潜藏的股东转移冒险代价的问题，对于想要持续经营下去、并在市场上持续获得 良好形象和优势交易地位的公司而言，出现的概率并不大。一般来说，公司在市场上必须承 诺自己在稳健、高效的经营基础上能够给投资者或债权人带来收益，如此才能够吸引投资或 客户，否则将在激烈的竞争中遭到淘汰 ； 除非股东或公司想退出市场，才可能冒险将风险丢 弃给债权人承担。另外，对于自愿与公司达成交易的债权人来说，有限责任所带来的交易风 险应当已经被债权人作为商业判断的要素予以估量，交易行为的达成本身就说明债权人愿意 承担这一风险的态度，所以对于质疑者来说，有限责任的风险被夸大了。 更为重要的是，若采用无限责任，固然杜绝了股东转移冒险后果的道德风险，但也放弃 了有限责任所带来的广泛的制度便利 ： 对于股权集中的公司来说，由于股东对公司债务承担 的无限性，使得股东之间必然投入大量精力相互监督以及监督管理者，影响效率 ； 对于股权 高度分散的公司来说，由于债权人不必担心交易风险，放松了对公司的监督，数量众多又持 股较少的股东随时可以“用脚投票”而不必对公司投入精力加以监督，则公司可能由于缺乏 利害关系人的谨慎决策和监督而出现“公地悲剧” 。另外，无限责任使得投资者往往以最为谨 慎的态度调查和投资，以避免无界限地承担公司经营失败的后果，这不利于促进投资和交易。 再者，无限责任带来资产混同和责任混同，对公司资产的稳定性和独立性造成根本冲击的问 题依然存在。无限责任能够克服有限责任的制度缺陷，但也抛弃了有限责任的制度优势，使 得在现代市场经济中尤为关键的企业效率大受影响。 相对于资本雄厚的国有银行或大型股份制商业银行，民营银行资本实力稍弱，面对未来 激烈的金融服务市场竞争，民营银行应当突出其小而灵活的特点，以市场细分的差异化竞争、 高品质的服务和卓越的经营效率取胜，若制度的选择从源头就以牺牲效率为条件，无疑给民 营银行参与竞争设置了制度障碍。 三、勘误之二 ： 即使民营银行责任形式为无限责任，也可以采用有限责任的治理 模式，并不牺牲效率 假设民营银行股东自担风险为无限责任，却仍然采用有限责任的治理模式，看似既避免南方金融 总 4 65 期 2015 理论研究 5 PAGE 25 了有限责任的道德风险缺陷，又采用了有限责任高效的内部治理机制，但这样的制度体系设 计是自相矛盾、 无法实现的。系统是由相互制约的各部分组成的具有一定功能的整体 （钱学森， 1985） 。按系统论的观点，系统是一切事物的存在方式之一（许国志，2000） ，公司法也不例 外。经过公司制几百年的实践演进和检验，有限责任与无限责任都各自拥有一套适应自身责 任制度要求的公司治理模式，治理与责任形成一个自足的系统，系统内权利配置、义务划分、 责任分配都有着相互牵连的逻辑联系，若将不同系统内的制度强行嫁接，则将引起系统混乱。 （一）无限责任公司治理机制不适合民营银行。 公司治理内容广博庞杂，本文仅以其中较为关键的业务执行环节为例说明问题。在目前 尚有无限责任公司的法域中， 无限责任公司一般都为中小型企业， 公司业务由各股东共同执行。 据统计，2005 年德国无限责任公司数量为 261705 个，占全部企业数量的 8.62%，销售额占 全部企业销售额的 5% ； 在德国 100 个最大的企业中，有 67 个为股份有限公司，17 个为有限 责任公司， 没有无限公司（怀克和温德比西勒， 2010） 。依照德国民法典第 709 条的规定， 无 限责任公司强制实行自营机关原则，即公司由股东自己执行业务，股东之间原则上使用一致 决定原则。依照德国商法典第 116 条的规定，在没有例外约定的情况下，无限公司使用单独 业务执行原则，每个股东原则上都有公司通常业务的独立执行权，而任何业务执行股东对其 他股东的执行都可以一票否决 ； 非通常业务需要全体股东一致同意。韩国也有类似规定，韩 国商法第 200 条规定， “无限公司章程另无规定时，每个社员（股东）均有执行公司业务的权 利与义务 ； 若对各社员的业务执行行为，其他社员提出异议时，应立即停止该行为，并以全 体社员过半数决议为之” 。 由各国立法例可知，由公司股东自行执行公司业务，且各股东都可以单独行使执行权， 都有一票否决的异议权，是无限责任公司显著的治理特点。无限责任公司的经济意义就在于 使股东的劳动力、 资本和信用联合起来， 从而真正地实现企业主共同经营（怀克和温德比西勒， 2010） 。每个股东都有独立的业务经营权，对应每个股东的无限责任 ； 每个股东都能对其他股 东的经营提出有效异议，并且对任何其他股东的经营后果承担无限责任，使股东个体的权利 和义务相对应。另外，虽然各国法律也允许股东委托经理执行业务，但委托需经全体股东表 决程序，且任何一位股东都有权撤销委托 。这些制度，使无限公司获得股东自行执行业务的 灵活性，无需承担委托股东之外的人执行业务的代理和监督成本，避免了集体决策机制通常 存在的反应迟缓问题。但由于无限责任的约束，股东被赋予了强有力的异议权，使股东之间 相互监督和相互制约的成本很高。 无限责任公司的业务执行机制并不适合现代市场经济环境下的民营银行。银行业务专业 性极强，股东若投资银行并亲自经营，则必须具有较高的金融业务水平，这给民营银行投资 设置了一道无形的门槛。另外，无限责任公司中股东的独立业务执行权，对银行业公司来说 具有极大的隐患。银行业务风险隐蔽性强，往往需要在充分获得信息的前提下进行专业判断， 若个体股东具有无需经集体决策的独立执行权，就无需向其他股东征询或披露即可完成业务， 则可能存在由于股东业务水平的问题导致风险被忽视，也可能由于股东恶意经营导致风险转 嫁给无辜股东的情况。无论哪一种情况发生，其他股东都要承担无限责任，这显然不符合权 责对应的原则，也不能满足现代银行经营稳健性的要求。 （二）有限责任公司治理机制适合民营银行。 现代有限责任公司往往采用股东大会负责重大决策、董事会负责执行股东大会的决策并 进行日常经营、监事会负责监督的治理结构，其业务执行有着决策 - 执行 - 监督三元并举的 运行体系。有限责任公司的日常业务执行交由专业经理人组成的董事会及经理机构完成，适 合银行专业经营的需要，并使股东不必达到投资银行的专业水平的要求，这一点对于民营银 参见德国商法典第 116 条第 3 款，韩国商法第 203 条。南方金融 总 4 65 期 2015 理论研究 5 PAGE 26 行的私人投资者来说意义尤为明显，有利于银行广泛吸引投资。 从经营效率的角度来看，虽然银行采用有限责任将面对股东 - 董事在决策环节的沟通和 集体决议流程，需要耗费一定的信息传递成本，并牺牲一定的决策灵活性，但集体决议较之 个体决策不仅更为稳妥，而且经过集体讨论有利于形成一套更能兼顾各方利益的决策方案， 对于应以审慎为先的银行经营来说是利大于弊的。尤其对于民营银行来说，有限责任治理机 制能够通过集体决议机制对私人投资者强烈的获利动机加以约束和制衡，以制度来保证民营 银行的经营合法合规， 尽量广泛地满足各利害关系人的利益取向， 是一个更为稳妥的制度安排。 有限责任委托 - 代理机制衍生的问题是，银行业务执行机构的经营后果最终要由股东承 担。对这一问题，不仅有专门的监督机制监事会、独立董事监督制度等来解决，而且有 股东大会对董事会的制约机制来共同发挥作用。在有限责任制度下，董事会的选任权和薪酬 决定权由股东大会掌握，董事会要向股东大会负责并报告工作，同时在程序上赋予股东对董 事侵害行为的诉权，这些都在一定程度上防止掌握银行日常经营的董事恣意妄为。更为重要 的是，在穷尽各种事先防范机制仍不能避免董事恶意（或过失）经营、损害公司或股东利益 的情况下，有限责任制度本身将发挥作用，股东对银行的经营后果仅承担有限责任，在一定 程度上给股东为他人过错承担责任设定了界限。 （三）有限责任的治理机制不能嫁接于无限责任制度体系中。 如前所述，无限责任公司股东亲力亲为、拥有无限制的独立经营权和无限的责任，三者 共同作用实现良好的经营状态。有限责任通常由股东将公司委托专业人士经营，而为减轻股 东因为无法完全控制他人业务执行活动而承担责任的风险，股东仅对公司的经营后果承担有 限责任。若将两类公司的责任和治理机制“混搭” ，一方面股东委托董事负责执行其决策，进 行日常经营 ； 另一方面股东对公司经营后果承担无限责任，则将造成如下混乱 ： 其一，股东必须耗费大量精力监督董事，而董事对股东的报告也将在监督需求之下频繁而详 尽，同时，股东为尽量避免承担沉重的债务负担，对公司将有高于有限责任的经营信息披露要求， 在公司股权分散并可以自由流动的情况下，高度透明的信息披露可能给公司商业信息安全造成一 定损害。所以这种制度嫁接不仅增加了银行的信息披露成本，而且损害公司利益。 其二，在无限责任制度下，由股东的监督权衍生的异议权，赋予股东随时叫停董事业务 执行行为的权利。这一权利虽然有利于股东以自身力量保护其利益，但一旦行使，将打乱董 事的经营计划，不仅使董事的专业经营行为严重受制于股东，而且可能使银行错过稍纵即逝 的商业机会，从而损害经营效率。 其三，虽然理论上充分的信息披露和细致严谨的监督机制能够使股东完全掌握公司的经 营，但现实的银行经营往往无法达到理论设计的完美状态，更何况在董事做出恶意行为的情 况下，所有的设计都将失去效用。现代银行监管制度使银行可以经营远远超出股东投资额度 的资产，一旦经营失败，股东承担的债务负担非常沉重。若采用无限责任的责任制度混合以 有限责任的委托 - 代理治理机制，则股东势必要对他人的经营行为承担无限的责任，股东的 权责轻重失衡，反而会损害私人投资者投资民营银行的热情。 四、结语 ： 民营银行股东自担风险应为有限责任的修正性制度 历史上银行危机的教训屡屡警示，银行处于经济的核心地位，银行经营失败将对地方乃 至一国的经济稳定造成重大冲击，构建银行危机状态下的多元风险处置与救济制度尤为重要。 民营银行为私人投资企业，其经营利益为私人所有，仅仅依赖国家财政投入来缓解和救助民 营银行危机，不仅损害公共利益，而且潜藏道德风险。有限责任同样存在私人投资者道德风 险的问题，在不依赖财政救助的情况下，若不对有限责任加以修正，民营银行及其私人投资 者仅承担有限责任，则银行经营失败的后果将被转移给债权人，从而打击银行客户群体对金 融系统的信心和安全感，不利于金融稳定。为解决民营银行私人投资者无限获利与有限责任南方金融 总 4 65 期 2015 理论研究 5 PAGE 27 的矛盾，要求股东自担银行经营风险是一个更为合理的制度安排，不仅能够构建外部财政救 助之外的股东自力救助制度，而且能够克服股东道德风险。 从其他国家的立法经验来看，国外存在类似的银行危机处置制度。美国在金融服务现 代化法 、 金融控股公司法等法律中规定了力量之源原则、及时矫正措施、交叉担保条款 等制度，被统称为金融控股公司加重责任（Jackson，1994） 。依据美国的力量之源原则，在 银行陷入流动性危机并且监管机构提出要求时，银行的控股公司有义务向银行转移资产以维 持银行资产的稳定 。此为银行股东在银行处于特殊状态时超出一般有限责任的边界，承担额 外的对银行资产的充实责任，是股东自力承担银行经营风险的表现。而美国银行的公司制度 安排，是在遵循有限责任框架内的资本、股权、治理、破产等制度系统的基础上，在一定条 件下要求股东承担加重责任，以克服有限责任的道德风险和银行危机的负外部性，如此既保 留了有限责任的制度优势，又克服了制度缺陷，从而通过对有限责任的制度修正来维护和完 善有限责任。 如前所述，对我国民营银行股东自担风险的监管要求加以法制化，应当坚定地站在有限 责任的制度立场上，股东自担风险并不是也不适合设计为无限责任。民营银行股东自担风险 应当以有限责任的修正性制度加以定义，是在坚持银行有限责任的基础制度地位前提下，在 银行危机状态时，扩张银行股东的责任界限，通过股东自力承担风险和自力救济来维护银行 资本稳定的制度安排。 这样的安排， 不仅能够发挥有限责任所带来的促进银行效率的制度优势， 而且能够克服有限责任的道德风险，以此达到民营银行效率与安全的必要平衡。 参考文献 1 Blumberg P. 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