处在风险前沿： COVID-19疫情对董事与高管责任 风险（D&O）的影响 随着COVID-19疫情在全世界的蔓延，所有的商业活动均处于高度 的不安环境中。对于董事高管责任风险（D&O）而言，近年来由于 #MeToo事件、网络事件、以及其他各种重大事件的出现，我们已 看到一系列“事件驱动型”的董事与高管责任索赔。任何外部环境 的变化都有可能引发董事高管责任风险项下的索赔，所以不难想象 这场全球流行病引发的公司管理不善（包括公司披露不善）的事件， 将会触发怎样的D&O索赔。这样的事件前所未见，因此索赔最终会 得到何种结果尚无定论。 在本文中，我们将探讨董事（也包括公司）当前面临的风险特点， 及D&O保单中的适用条款。 Proprietary and Confidential 事们正面临着 所未的大 挑战和杂问题 即使尽职不免 产生无心之过 管理不善与破产 随着 COVID-19对全球经济的影响逐渐彰显，针对董事和高管提起索赔也越来越多。这些 索赔可能包含以下指控： 未能通过适当准备，如保险安排、 IT解决方案的投资或其他灾难应急措施等来减轻此类 事件的影响，而这些措施通常可以协助董事高管充分管控好公司风险。 如果董事会能证明自身已制定健全的业务连续性计划，认真对待与权衡问题，并据此做 出决策，即使事后仍发生问题，在应对司法追责时也不会显得反驳乏力。 无法有效引导公司度过危机并将损失降至最低。 董事高管们正面临着前所未有的巨大挑战和复杂问题。即使尽职，也不免产生无心之过。 如果能够证明他们在听取政府或专家的建议，并根据自身知识水平、考量可支配资源后， 已采取合理措施和相应步骤，那遇到诉讼时会更有利于得到法院的酌情处理。 但对于那些拥有一定的分析能力，但对疫情的影响却选择忽视、淡化或严重低估病毒严 重性的董事高管们；或者无故拖延行动、直至为时已晚的董事高管们，在遇到诉讼索赔 时估计很难在法律层面上得到优待。 此类索赔可以由公司向董事高管提出，利用在某些司法管辖中可用的衍生诉讼程序（即允 许单个股东代表公司向董事高管提出索赔）；或由破产后的清算人提出，并且董事高管很 可能被指控“违反以合理的技能、谨慎和勤勉来实现公司最佳利益的义务”，该类义务在 大多数司法管辖体系中都存在。 董事高管们面临的由破产（包括破产交易）引发的索赔风险也增加了。一些司法管辖区域（如 英国和澳大利亚）已意识到这一点，并试图降低病毒对企业的影响，比如暂时中止破产交 易禁令。类似措施也刚刚在新加坡宣布实施。当政府在此特殊时期采取类似措施，或相反 地放宽规则，董事高管们更应当谨慎行事。 2Proprietary and Confidential 投资人（和原告律师 事务所）将密切关注 司其事高们 发布的关COVID-19 对其业式影响的 告 披露不当的风险 与 COVID-19影响直接相关的证券类诉讼已经发生了。在撰写本文时，已有媒体报道了两 起美国证券索赔，均与公司做出有关 COVID-19的公开声明有关。这些案件是意外还是标 志着某种趋势的开始？这两起索赔分别针对邮轮行业和医药行业受到 COVID-19密切 影响的两个行业。我们预计其他被病毒密切影响的行业会陆续出现索赔，当然也不排除后 续被撤诉的可能。 投资人（和原告律师事务所）会密切关注公司及其董事高管们发布的有关 COVID-19对其 商业模式影响的公告。显然，突如其来的病毒最终会以某种方式影响每行每业，所以公司 及其董事高管不能仅仅因为病毒对企业产生了影响就要承担责任。公司和董事高管就该病 毒可能造成的影响以及为减轻影响所采取的措施，相关而作出的公告及披露文件是否存在 问题，才是可能会引发与证券类索赔和诉讼的主要原因。 考虑到目前态势正在迅速发展且不断变化，公司在起草有关该病毒及其可能后果的官方公 告时需格外审慎。对于在美国或澳大利亚这种证券集体诉讼领域十分活跃的司法管辖内上 市的公司，需愈发小心。 3Proprietary and Confidential 展未来我们 不除D&O单 会出现 “COVID-19 专项除”或 针对 COVID-19 风险 的其相关除 （对无法获得 险破产至是 不可抗力的除） 的可性 D&O保险 虽然在被起诉时，董事高管最终并不一定需承担责任，但为了强有力地进行抗辩，从公司 处获取辩护费用和 /或任何可得的保障非常重要。由虚假或误导性披露引发的证券集体诉 讼、或声称违反董事职责的衍生诉讼、或由 COVID-19事件引发公司管理不善，是可以期 待在 D&O保险项下得到保障的索赔类型。 与其他保险一样，是否可获得保障取决于具体事实和指控内容。为了做好准备，董事、高 管和公司应与顾问一起，积极主动地审阅其 D&O保单，且要特别留心保单里的除外责任 条款和限制条件。 例如，“未能获得保险除外”（尽管这类条款在美国以外并不常见），或“破产除外”是 董事高管们需要额外注意的除外条款，需要仔细了解其范围。 又例如， D&O保单通常包含“人身伤害除外”，限制了涉及人身伤害、病痛、疾病、死 亡或类似情况引致的索赔的保障。尽管我们希望保险公司不会使用这种除外条款来限制本 文提及的 D&O索赔的赔付（这类除外条款的本意应该是旨在不予承保应由综合责任险或 类似责任险承保的相关风险），但重要的是要对照具体的情形和措辞，检查这些除外条款 是广义的还是狭义的，以及是否包含能阐明范围的“保回”类文字。 此外，如果 D&O保单包含污染除外责任条款，也应当进行仔细审查以确认这些除外是否 适用于病毒 /病原体的范畴。因为污染除外的措辞往往会被很宽泛的解读。 展望未来，我们不排除 D&O保单会出现 “COVID-19 专项除外条款”或针对 COVID-19 风险的其他相关除外条款（例如对“无法获得保险”、“破产”、甚至“不可抗力”等情 形的除外）的可能性。如果保险公司试图在续保时附加此类除外，董事高管们应仔细考虑， 是否已经有任何可能发生索赔的情形，并在到期保单里进行申报。 4Proprietary and Confidential 东可过 衍生诉讼方式 代表司向 事高提出 理不当的索赔 董事高管个人的公司不予补偿损失保障 （Side A保障） 关于 D&O项目的架构和董事高管个人的公司不予补充损失保障（通常指 Side A）的重要性， 我们特别做一些说明： 股东通过衍生诉讼代表公司，向董事高管提起管理不当索赔的可能性，是真实存在的。 近期美国地区与衍生诉讼相关的索赔金额已达到数亿美元，证明衍生诉讼的严重性正 在不断上升。那些拥有美国股东的公司，其董事高管不能自信的认为自己将免于遭受 美国衍生诉讼的影响。一旦争议出现，就有可能面临昂贵的抗辩费用。另外，新旧董 事会之间的博弈，即公司对前任董事们的索赔可能性会有增加的趋势。 如上提及，由于现金流和供应链出现问题，破产率将不可避免地上升，对于财务状况 在此流行病之前就已处于疲软状态的公司而言尤其如此。破产已经是 D&O索赔的一 个重要来源。如果公司破产了，董事高管则不可能有来自公司的补偿，因此 D&O保 险将成为主要的保障来源。 考虑到上述任何一种情况均可发生，投保人应该仔细查阅一下其投保的 D&O保险里对 Side A部分的保障是否有任何专项的额外保障。 结论 今时不同于往日。现有迹象表明，公司及其董事高管们将面临因 COVID-19 而引发的 D&O 索赔，且索赔的来源多种多样。 D&O保险旨在帮助董事高管个人在遇到索赔时得到有力 的抗辩支持，确保他们可以继续集中精力管理公司，让公司能够不断向前发展！ 5Proprietary and Confidential 人 问请: 广东 Eddy Shen 邮:Eddy.Shenaon- 电话:+86 20 3816 5956 / +86 18926298836 京 Anny Zhang 邮:anny.zhangaon- 电话:+86 10 5632 8681 / +86 13488696149 上海 Tina Li 邮:tina.liaon- 电话:+86 21 3865 8174 / +86 18521308698 6Proprietary and Confidential 关于中怡保险经纪 2003年，中怡保险经纪有限责任公司（简称“中怡”） 获中国保险监督管理委员会批准开业。中怡是首家 获准在中国境内从事保险、再保险经纪和风险管理 咨询业务的中外合资保险经纪公司。合资双方分别 为提供广泛的风险管理、退休计划及健康福利方案 的世界领先的专业服务公司怡安集团（简称“怡安”）， 以及中国大型企业集团中粮集团有限公司（简称“中 粮”）。中怡总部位于上海，先后在北京、南京、 广州、成都、深圳、沈阳、杭州和济南设立分公司。 如今，中怡已经成为一家在风险管理、保险及再保 险经纪领域处于绝对领先地位的综合服务提供商， 在全国拥有超过600名员工。了解更多中怡相关信 息，请访问aon-。