微信扫一扫或搜索公众号 上海交通大学知识产权与竞争法研究院 地址： 上海市华山路1954号交通大学廖凯原法学楼316办公室 官网： 邮箱： 2020年9月12日 知识产权保护 白皮书 中国版权协会网络游戏版权工作委员会 上海交通大学知识产权与竞争法研究院 3 1 04 前言前言 06 网络游戏行业概况及发展趋势网络游戏行业概况及发展趋势 07 网络游戏行业概况 13 网络游戏行业发展趋势 15 网络游戏知识产权保护概况网络游戏知识产权保护概况 16 网络游戏的著作权保护 20 网络游戏的商标权保护 22 网络游戏的专利权保护 23 网络游戏的反不正当竞争法保护 目 录 2 56 结语结语 26 网络游戏知识产权保护热点问题网络游戏知识产权保护热点问题 27 网络游戏的作品属性及其权利归属问题 31 网络游戏规则的法律保护问题 33 网络游戏改编权问题 35 网络游戏合理使用相关问题 39 游戏 MCN 机构的法律责任问题 41 游戏分发平台的法律责任问题 43 云游戏纠纷的热点问题 45 网络游戏侵权法律责任承担问题 48 对我国网络游戏知识产权保护的建议对我国网络游戏知识产权保护的建议 49 立法层面 51 行政执法层面 52 司法层面 54 企业层面 55 协会层面 3 经过二十余年的发展，网络游戏行业已成为我国泛娱乐行业发展的重要领域，为互联网市场经济 带来了全新的动力。网络游戏行业具备发展速度迅猛、游戏产品更新迭代快、参与主体多样、盈利渠道 多元、供需产业链条复杂等诸多异于传统行业的特性，对我国网络游戏的知识产权保护提出了新的问 题与挑战，引发学术界与实务界的共同关注与探讨。本白皮书在深入调研我国网络游戏行业的发展情 况，并对我国网络游戏知识产权保护概况进行梳理与总结的基础上，针对目前仍极具争议的网络游戏 知识产权保护热点问题进行深度探讨与研究，并对未来网络游戏行业的知识产权保护提出了对策及 建议，期望能为推动网络游戏行业的持续健康发展提供重要理论和实务支撑。 本白皮书第一部分重点梳理了我国网络游戏行业的发展历程及市场概况，描绘了完整的网络游 戏产业链，明确网络游戏行业的参与主体及供需关系，并在此基础上归纳总结了我国网络游戏行业呈 现市场竞争进一步升级、技术创新加速、游戏产业文化使命凸显、邻近产业深度融合、各部门治理多管 齐下的发展趋势。 新的发展机遇带来了新的挑战。随着网络游戏市场的快速发展，网络游戏知识产权保护问题也越 发引人关注。本白皮书第二部分结合近年来网络游戏典型司法案例，通过资料分析、数据统计、案例研 究等多种调研方式，为读者全面呈现了我国网络游戏知识产权保护的总体概貌。 前 言 4 本白皮书第三部分主要针对当前学术界与实务界仍存在较大争议的网络游戏知识产权保护热 点问题展开。这些热点问题包括网络游戏的作品属性及其权利归属问题、网络游戏规则的法律保护问 题、网络游戏改编权问题、网络游戏合理使用的相关问题、游戏MCN机构的法律责任问题、游戏分发平 台的法律责任问题、云游戏纠纷的热点问题以及网络游戏侵权法律责任承担问题。在这一章节，本白 皮书结合相关司法判例及司法文件对上述热点问题进行了详细研究与论证，并提出了相关解决策略。 为推动网络游戏行业的持续健康发展，本白皮书在第四部分对网络游戏知识产权保护提出如下 建议：第一，从立法层面，借助中华人民共和国著作权法（以下称“著作权法”）的修改契机，将现行 法对于电影和类电影作品的规定整合为视听作品，明确网络游戏整体属于视听作品；第二，从行政执 法层面，可考虑定期发布并建立侵权游戏及企业黑名单、畅通投诉渠道，并对游戏侵权行为及时采取 行政措施；第三，从司法层面，应出台相应的审理指南，统一司法裁判标准，同时根据网络游戏行业的 特性，可考虑降低诉讼维权成本并适当提高赔偿额；第四，从企业层面，作为行业主要参与者的游戏开 发者和运营者、游戏直播和游戏短视频平台等都应恪守商业道德，积极配合监管，维护正版化的网络 游戏营商环境；第五，从行业协会层面，应充分发挥行业协会的市场治理职能，制定相关的行业自律准 则，构建不同主体的沟通调解渠道，为网络游戏行业的健康发展发挥积极作用。 5 网络游戏 行业概况及发展趋势 6 网络游戏行业的蓬勃发展带来了全新的发展机遇，促进了国内外游戏市 场的融合，构建了以游戏为核心内容的邻近产业发展，形成了完整的行业 产业链条，成为我国泛娱乐行业发展的重要领域。本章节在梳理网络游戏 行业的发展历程、市场概况及行业产业链条的基础上，对我国网络游戏行 业的未来发展趋势进行了分析。 网络游戏行业概况 网络游戏行业发展历程 我国网络游戏行业萌芽于20世纪末，经过起步期、快速发展期、爆发期、政策调整期和成熟期，行 业呈现平稳增长状态，风险与机遇并存。 2003年之前 起步期 以侠客行为代表的文字网络游戏开始流行 国内首家专营网络游戏的门户网站“联众游戏世界”正式开通运营 第一款真正意义上的中文网络图形MUD游戏万王之王正式推出 运营商以代理海外游戏为主，盛大网络引进韩国网络游戏传奇 1995年引进仙剑奇侠传，拉开我国PC游戏的序幕 2003-2013年 快速发展期 2005年巨人网络推出征途游戏，开启道具收费模式，端游爆发 网络游戏相关研发技术正式列入国家863计划 2011年前后，百度、腾讯、360等公司开始大举进入页游市场，页游市场繁荣 2012年底月收入2000万元的手游出现 2013年初我叫MT月收入突破3000万元，捕鱼达人月收入突破4000万元， 手游发展进入加速期 2014-2017年 爆发期 手游井喷式发展 IP运作、影游联动、泛娱乐概念初现 7 游戏市场规模突破2000亿元 2018-2019年 政策调整期 因游戏审批主管部门调整，版号审批暂停数月 考虑国内文化生态管理需求，监管趋于严格 2019-至今 成熟期 移动游戏占据半壁江山，端游、页游占比收窄 游戏直播、电子竞技等新业态繁荣 云游戏、VR/AR游戏仍处于探索阶段，前景可观 网络游戏行业市场概况 网络游戏行业市场规模 2020年7月，中国音像与数字出版协会游戏出版工作委员会（以下称“中国音数协游戏工委 （GPC）”）和中国游戏产业研究院发布了2020年1-6月中国游戏产业报告，报告指出，受新冠疫情影 响，2020年上半年用户娱乐需求被放大，网络游戏用户规模持续扩大，我国游戏市场发展势头强劲，移 动游戏带动收入加速增长，我国自研游戏继续保持领先地位。在2020年1至6月，我国网络游戏用户规 模近6.6亿人，全国游戏市场实际销售收入1394.93亿元，同比增长22.34%，增速同比提高13.75%，其中 移动游戏实际销售收入占总游戏市场的75.04% 1 。 1. 参见中国音数协游戏工委（GPC）和中国游戏产业研究院：2020 年 1-6 月中国游戏产业报告。 图1我国游戏市场实际销售收入及增长率 1600 1400 1200 1000 800 600 400 200 0 50 45 40 35 30 25 20 15 10 5 0 亿元 % 496.20 605.10 787.50 26.70 5.23 8.59 22.34 997.80 1050.00 1140.19 1394.93 30.14 21.95 46.41 实际销售收入 增长率 2014年16月 2015年16月 2016年16月 2017年16月 2018年16月 2019年16月 2020年16月 8 我国自主研发游戏海外市场实际销售收入 随着国内游戏市场逐渐成熟，市场竞争激烈，越来越多的企业将目光转向海外，积极开拓海外 市场并取得一系列突破。2019年我国自主研发游戏海外市场实际销售收入为115.9亿元，同比增长 20.86%，增速远高于国内市场。 2 2020年上半年，我国自主研发游戏在海外市场上半年实际销售收入 75.89亿美元（约合533.62亿元），同比增长36.32%。 3 我国自主研发游戏海外市场主要以策略类、射击 类、角色扮演类为主，海外市场以美国、日本、韩国为收入占比前三地区。 网络游戏行业用户规模及用户画像 用户规模 自2019年起，我国游戏用户规模增速放缓。2019年游戏行业用户规模为6.4亿人，较之2018年仅 增加0.1亿人 4 。2020 年1-6月，我国游戏用户规模约6.6亿人，同比增长1.97% 5 。网络游戏行业将进入存 量竞争时代。 2. 参见中国音数协游戏工委（GPC）& 国际数据公司（IDC）：2019 年中国游戏产业报告。 3. 参见中国音数协游戏工委（GPC）和中国游戏产业研究院：2020 年 1-6 月中国游戏产业报告。 4. 参见中国音数协游戏工委（GPC）& 国际数据公司（IDC）：2019 年中国游戏产业报告。 5. 参见中国音数协游戏工委（GPC）和中国游戏产业研究院：2020 年 1-6 月中国游戏产业报告。 图2我国自主研发游戏海外市场实际销售收入及增长率 80.00 70.00 60.00 50.00 40.00 30.00 20.00 10.00 0.00 140 120 100 80 60 40 20 0 亿美元 % 7.95 17.60 65.65 121.38 43.75 57.71 16.04 20.24 36.32 39.90 46.30 55.67 75.89 中国自主研发游戏海外市场实际销售收入 增长率 25.30 2014年16月 2015年16月 2016年16月 2017年16月 2018年16月 2019年16月 2020年16月 图3我国游戏用户规模及增长率 700.00 600.00 500.00 400.00 300.00 200.00 100.00 0.00 百万 25 20 15 10 5 0 % 401.00 458.53 489.18 506.99 527.40 644.77 657.48 9.50 14.35 6.68 3.64 4.03 1.97 22.25 中国游戏用户规模 增长率 2014年16月 2015年16月 2016年16月 2017年16月 2018年16月 2019年16月 2020年16月 9 6. 参见Analysys 易观：中国移动游戏市场年度综合分析 2020。 用户画像 在行业积极推进未成年人保护的背景下，移动游戏领域24岁及以下用户占比下降，36岁及以上用 户占比有所上升，一线城市及超一线城市用户占比有所增加。 6 图4Analysys易观中国移动游戏市场年度综合分析2020，包含地域、年龄和性别统计 2020年1月中国移动游戏用户属性数据 22.5% 24岁以下 40岁以上24-30岁 31-35岁 36-40岁 23.2% 24.8% 21.1% 8.4% 年龄分布 地域 非线级城市及其他 三线城市 二线城市 一线城市 超一线城市 11.3% 22.9% 21.3% 10.4% 34.1% 性别分布 50.8% 49.2% 10 游戏细分市场状况 我国网络游戏市场主要由客户端游戏、网页游戏、移动游戏三大细分市场组成。近年来，网络游戏 各细分市场发展明朗，移动游戏市场占据优势地位。据2020年1-6月中国游戏产业报告，2020年上半 年移动游戏市场实际销售收入占游戏整体销售收入的75.04%，移动游戏的市场份额进一步扩大，且面 临较稳定的增长空间。随着5G网络的普及和硬件设施的改善，云游戏市场已经形成一定的收入规模。 客户端及网页游戏市场则继续萎缩，实际销售收入及用户规模均下降明显。 7 7. 参见中国音数协游戏工委（GPC）和中国游戏产业研究院：2020 年 1-6 月中国游戏产业报告。 图62020年1-6月我国移动游戏收入前100产品类型占比 多人在线战术竞技类（MOBA） 2% 棋牌类 3% 竞速类 3% 其他 14% 体育竞技类 4% 放置类 4% 射击类 4% 消除类 5% 回合制角色扮演类 8% 策略类 11% 卡牌类 12% 角色扮演类 30% 游戏分品类细分市场状况 据2020年1-6月中国游戏产业报告，游戏市场中细分游戏类型的比例分布已经趋向稳定，角色 扮演类游戏在游戏数量、收入分布上占据优势。 图52020年1-6月我国游戏产业细分市场收入占比 客户端游戏 20.18% 移动游戏 75.04% 网页游戏 2.87% 其他游戏 1.91% 11 网络游戏产业链 图7中国音数协游戏工委（GPC）&国际数据公司（IDC）2019年中国游戏产业报告：网络游戏产业链 执行环节 机构组织 部门或关键职能 产品、服务流程 资金流 可能存在的流程 服务性企业 第三方咨询公司 第三方监测公司 第三方制作外包公司 游戏职业培训机构 人力资源公司 金融服务公司 出版服务公司 开发相关企业 各地游戏孵化基地 游戏商业引擎公司 开发顾问组 音乐工作室 美术工作室 美术工作室 测评公司 翻译公司 版权单位 智库 职能表 测试 市场 产品 测试 程序 功能 测试 程序 客户 端 服务 器端 数据 库 美术 场景 角色 动作 后期 策划 系统 数值 文案 执行 制作人 其他部委机关 其他合规性许可和管理 中国工业和信息化部 网络增值服务许可和管理 中央宣传部、国家新闻出版署 版权管理 出版许可 运营管理 各级、各地游戏产业协会、联盟、组织等社会团体 产品定位/战略规划/竞争分析 异业合作伙伴 虚拟交易平台 终端销售商 玩具、饰品、COSPLAY 其他媒体形式 平面媒体 电子类 产品 短视频展会、论坛 短信 网红 礼包 玩家 学校公会 赠送、礼包、打折、捆绑、积分、兑换 便利店网吧 运营公司区域办事处 软件店邮政系统 电信系统 第三方充值平台 银联 其他第三方支付平台 游戏官方充值系统 IDC EAI 在线销售网络 实体线下销售网络 运营（系统）维护 产品运营计划 细分执行流程 运营人员搭建 预算 大型游戏开发公司 项目制开发工作室 中小型 游戏开 发公司 游戏独 立开发 工作室 投资收购 竞争 其他国内游戏开发公司 其他海外游戏开发公司 国内机构 产品筹划 版本控制 公关维护客户服务 主机管理 运营数据挖掘应用 软硬件系统日常维护 管理工具开发应用 游戏及系统安全管理 资金来源 会展及衍生品 玩家 游戏运营 游戏开发 监管 游戏包装 官方网站 游戏论坛 宣传元素 游戏工具化 定制游戏 游戏媒体化 广告植入 企业联合 品牌联动 资源互换 易等价物 商务合作 玩家与公众聚焦点 事件营销 推广员/商体系 海报、灌盘、现场活动、社团组织、派发、广告、 短视频、代言、捐赠、赞助、演说 落地推广 空中宣传 创意、制作、购买、投放、监控、反馈 媒介策划 广告 活动 新闻 独立运营 联合运营 第三方运营托管 （代运营/发行） 版权授权运营 电子竞技、游戏 直播、游戏主播 等衍生活动 促销 销 售 传媒/代理公司 预装 媒体 网吧 应用市场 公关公司 推广商 分销商 IDC服务提供商 软、硬件设备提供商 网络云服务提供商 广电 中信网络 其他ISP 电信 移动 联通 云游戏 下载联机 中国国际数码互动娱乐 产品及技术应用展览会 中国国际网络文化博览会 中国国际动漫节 中国游戏产业年会 二次元社 会展公司 影视公司 SP公司硬件厂商 演艺公司礼品公司 注：部分流程要素为个人电脑 网络游戏、移动游戏、家庭游戏 机游戏、云游戏专有 策划设计 程序编码 各级测试 版权申报、出版许可批复 除错 调试 测试 整合 制作 提案 资料收集 资料收集 流程控制 数值调整 音乐音效 制作宣传元素 游戏评估报告 经费来源 外部投资 自筹资金 创意 影视、小说、史料、动漫 发布游戏 输出海外 语言翻译 一般游戏开 发公司、工作 室类型开发 组织模型 集成 原创剧情 社会故事 制定开发计划 开发人员组建 美术设计 动作捕捉 后期特效 制定预算 确定引擎 确定题材 购买商业引擎 自主开发引擎 安全防护 云化处理 关卡 程序 美术 其他媒体 产品策划 视觉效果 产品品牌拓展 12 8.2020 年 7 月 30 日，ChinaJoy 高峰论坛 - 中国国际数字娱乐产业大会（CDEC）在上海浦东嘉里大酒店举办。中宣部出版局副 局长冯士新在会议致辞时提到，“截至七月底已核发游戏版号 779 款，基本满足了行业需求。大家要珍惜和用好版号资源，处理 好数量和质量的关系，提高质量、拒绝平庸，做一款成一款、做一款精一款，不断加大高质量高水平产品的有效供给”。 网络游戏行业发展趋势 从“量”到“质”，市场竞争升级 我国网络游戏行业经历了20余年发展，如今已经步入成熟期。未来游戏行业的竞争不再单纯是 “量”的比拼，而更多是“质”的较量。在游戏版号审批趋严的背景下 8 ，实力和竞争力较弱的厂商会加 速被市场淘汰，头部效应强化，由此倒逼游戏企业整体提升创新和研发能力，传递正向价值，打造高质 量、精品化游戏。网络游戏行业的市场竞争将实现从比规模、比买量向比内容、比品质转变。同时，为应 对国内市场竞争压力，我国游戏企业将进一步加快“走出去”步伐，依托我国优秀文化打造富有民族文 化内涵的国产游戏品牌，扩展海外游戏市场，提升国际影响力。 新技术驱动呈现游戏新业态 随着5G时代的到来，云游戏、AR/VR游戏等前沿市场将迎来快速成长的新机遇，游戏产业将经历 新变革，可以预见行业将涌现新的市场机会，造就新的商业模式，形成新的消费习惯。 云游戏场景下，所有的运算都在云端服务器进行，用户的游戏设备只需具备基本的联网和视频解 压功能，从而弱化了对用户硬件的要求。同时5G技术帮助改善操作延迟和画面压缩问题，使得用户获 得更好的游戏体验。目前，包括腾讯、Google、苹果在内的大型互联网企业、三大电信运营商、硬件厂商 都在布局云游戏平台，进行业务和战略合作，推动云游戏进入新的发展阶段。 VR游戏市场受制于安装复杂、设备门槛较高的瓶颈，用户规模较小，但随着设备技术成熟度的提 升及门槛降低，或将迎来新的发展机遇。AR游戏无需设备或仅需便捷设备支持即可收获较好的游戏体 验，更适合在移动端发展。未来，随着5G及云游戏平台的搭建，VR/AR游戏有望充分满足用户期待。 游戏产业文化使命凸显，打造具有中国特色的文化精品成为目标 游戏作为文化产业的重要构成，肩负传承与弘扬中国文化的使命。在我国文化产品走出去的趋势 下，引领文化产业连接传统与当下、中国与世界，讲好中国故事，打造具有中国符号的高质量的文化作 品，传递文化内涵，成为游戏产业追求的更高价值和共同目标。博物馆+游戏、非遗+游戏、节庆年俗+游 戏、国粹+游戏我国各家游戏厂商纷纷和博物馆、非遗项目等合作，推出多款与中华传统文化相融 合、碰撞的功能性游戏。未来行业将更加重视从我国优秀文化中汲取元素，在文化传承与创新方面 做出更多尝试，使游戏在发挥娱乐功能之外，同时成为文化交流与传承的新载体，促进文娱内容转 型升级。 13 9. 参见易观官网： 10. 参见艾瑞咨询官网： 以游戏为核心，电子竞技、游戏直播和短视频等数娱产业深度融合 随着网络游戏的发展，围绕游戏的周边产业也迅速发展，例如电子竞技、游戏直播、影视、动漫、广 告等。以游戏为核心内容，带动电子竞技、游戏直播、短视频等数娱行业加速发展，实现全产业链繁荣， 是泛娱乐视野下游戏行业发展的整体趋势。 电子竞技将迎来发展的黄金时期。目前，我国的电竞产业已经形成了游戏厂商、赛事和俱乐部运 营、直播平台的产业链，我国已成为世界上具有影响力和发展潜力的电子竞技市场。电子竞技赛事往 往拥有庞大且活跃度较高的粉丝群体，随着观赛用户规模的扩大，电子竞技相关消费市场潜力将进一 步释放。 游戏直播和游戏短视频作为传播游戏内容的新媒介，在游戏产业链中的地位不断提升。根据易观 中国新型泛娱乐视频行业专题分析2020 9 和艾瑞2020年中国社交娱乐视频研究报告 10 显 示 ，游 戏直播行业和游戏短视频行业目前处于深度商业化进程中，两个行业在内容、功能、用户等多个维度 的融合趋势明显，游戏直播平台纷纷开通游戏短视频业务，短视频平台也在引入游戏直播功能，以平 台为基础的垂直细分已无法真实反映和涵盖各平台具体的业务领域。游戏短视频与游戏直播之间具 有基本相同的目标用户群体，同时，二者的用户转化率较强，用户往往在游戏短视频和游戏直播间无 缝切换，为泛娱乐视频行业的融合提供了用户基础。游戏直播和游戏短视频平台不断开拓多元的盈利 模式，既依靠流量广告收入，也不断拉动用户打赏付费，推动行业规模持续提升。 以IP为基础进行跨领域文娱产品的改编创作，是泛娱乐产业生态的重要特征。作为泛娱乐产业的 重要组成部分，许多游戏成为核心IP，被改编成小说、电影、电视剧、漫画等多种形式，有实力的游戏公 司同时斥巨资购买优质IP，从而推动泛娱乐产业间加速融合。 政府监管、司法指引与行业自律协同推动行业生态向好 自2018年以来，机构调整后的国家监管更加关注网络游戏行业的高质量发展和社会责任，从中央 部门到地方政府纷纷出台了与网络游戏相关的政策法规，既涉及监管层面，又涉及扶持层面，有效地 规范和促进了网络游戏行业的健康发展。在司法实践中，司法部门审理了相当数量的网络游戏法律纠 纷，并结合审判网络游戏案件的相关经验，制定关于网络游戏纠纷案件的审判指引，引导行业朝向规 范化、良性竞争的方向发展，推动社会尊重和保护游戏知识产权。同时，网络游戏公司社会责任意识明 显提升，在法律、政策和社会的监督之外，不断创新行业自律模式，成立自律联盟，共同发布自律文件， 积极营造健康的网络游戏行业环境。目前，网络游戏行业整体呈现政府部门监管、司法指引与行业自 律协同合作，共同推动行业生态健康向好的发展趋势。 14 网络游戏 知识产权保护概况 网络游戏的著作权保护 目前，著作权法对网络游戏的保护主要通过拆分保护和整体保护两种模式进行，法院根据权利人 的选择进行相应的判定。权利人既可主张拆分后的游戏元素构成作品而要求相应保护，也可主张游戏 连续动态画面构成类电影作品而获得著作权法保护。 2020年4月广东省高级人民法院发布的关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试 行）第6条规定，原告可以主张他人侵害网络游戏整体内容的相关权益，也可以主张他人侵害网络游 戏特定部分或游戏元素的相关权益。即对两种保护模式均予以了认可。 拆分保护 网络游戏具有复合性，由计算机程序、游戏名称、游戏标识、游戏规则、故事情节、场景地图、人物 形象、文字介绍、对话旁白、背景音乐等元素组合而成，而这些元素可能分别落入计算机程序、文字、美 术、音乐、电影等作品类别之中。需判断这些元素是否形成具有独创性的表达，进而确定是否予以著作 权法保护。 可认定为文字作品的游戏元素 游戏背景介绍、角色简介、技能说明、任务介绍、人物对话等游戏元素如具备一定篇幅，体现了作 者个性化的取舍、选择、安排、设计，并能够相对完整地表达一定的信息，可能构成文字作品而受到保 护。实践中，由短小词语构成的单个游戏名称、角色及装备名称，因难以达到上述最低限度的独创性要 求，往往不受著作权法保护。不过，若游戏中上述名称、简介组合成一个整体，可能构成文字作品而受 到著作权法保护。 在杭州网易雷火科技有限公司诉广州悦狼网络科技有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷 案 11 中，广州市天河区人民法院认为梦幻西游手游中对游戏技能、门派、阵法系统、角色等所作出的 随着网络游戏行业的快速发展，其知识产权保护问题也越发引人关注。本 章节在对全国近年来网络游戏知识产权典型案例进行分析研究的基础 上，力图为读者呈现较为清晰的网络游戏知识产权保护概览。 11. 参见广东省广州市天河区人民法院（2016）粤 0106 民初 5333 号民事判决书。 16 文字描述构成独创性的表达，属于我国著作权法保护的文字作品。北京知识产权法院在北京乐动卓越 科技有限公司与北京昆仑乐享网络技术有限公司等不正当纠纷案（以下称“我叫MT案”） 12 中指出， 在判断名称、标题等词组或短语是否具有创作性 (独创性)时，应考虑“是否存在作者的取舍、选择、安 排、设计”与“能否相对完整地表达或反映出作者的思想情感、传达一定的信息”。据此，法院判定原告 “我叫MT”游戏名称及相关五个人物名称不构成文字作品，但由于其能够起到区分来源的作用，可作 为知名服务的特有名称获得中华人民共和国反不正当竞争法（以下称“反不正当竞争法”）保护。 可认定为美术作品的游戏元素 游戏标识、界面、地图、场景、角色形象、道具设计等游戏元素可构成美术作品。 在暴雪娱乐有限公司、上海网之易科技发展有限公司诉上海游易网络科技有限公司侵害著作权 纠纷案（以下称“炉石传说案”） 13 中，上海市第一中级人民法院认为，对于美术作品独创性的判断，法 律没有设定一个明确的高度，只要是作者独立创作，具有最低限度的审美意义，且不属于公有领域的 造型艺术，均应视为满足了作品的独创性要求。原告游戏中的“炉石”标识属于以线条、色彩等构成的 平面造型艺术，属于美术作品。游戏界面的布局作为美术作品的思想，不属于著作权保护的范畴，但界 面中由色彩、线条、图案构成的卡牌牌面造型艺术属于美术作品。 可认定为音乐作品的游戏元素 游戏背景音乐、插曲、音效等游戏元素可构成音乐作品。 在新西游记网络游戏配乐侵权纠纷案 14 中，被告在未经原告许可的情况下，在新西游记游戏 的配乐中使用了原告享有著作权的西游记序曲和猪八戒背媳妇两首作品，构成对原告音乐作品 的著作权侵权。 可认定为计算机软件的游戏元素 游戏的源代码和目标代码构成计算机软件受著作权法保护。 山寨游戏往往难以获取权利人的游戏软件源代码，其抄袭的更多是具体元素表达内容和可玩性、 娱乐性特点，相同的感官元素完全可以通过不同的源代码编译获取。 网络游戏规则或设计的著作权法地位 就网络游戏而言，司法对待游戏规则保护问题的态度已逐渐从“是否保护”转变为“如何保护”。早 12. 参见北京知识产权法院（2014）京知民初字第 1 号民事判决书。 13. 参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第 23 号民事判决书。 14. 参见北京市石景山区人民法院（2016）京 0107 民初 1812 号民事判决书。 17 期法院在审判实践中通过反不正当竞争法对游戏设计及规则进行保护。 15 或由于游戏规则或设计常以 游戏连续动态画面为载体，通过将游戏连续动态画面认定为类电影作品，从而间接地对游戏规则及 设计进行保护。除此之外，游戏说明书作为游戏规则的载体，在符合要件时可构成文字作品，纳入著 作权法保护的范畴。 目前，一些法院开始探索对游戏规则进行梳理分层，认可在足够具体的层次上，具有独创性的游 戏设计被认定为“表达”而受到著作权法的保护。江苏省高级人民法院在太极熊猫诉花千骨案（以 下称“太极熊猫案”） 16 中，对游戏规则中的“思想”和“表达”进行了梳理和区分。法院认为，太极熊 猫中的对战、成长、扩展和投放等系统属于“思想”，功能性的界面基本布局、按钮布局等不具有独创 性或属于有限表达和公共领域的表达内容。而太极熊猫特有的交互界面所能实现和体验到的特定 规则及内在逻辑的呈现则属于“具有独创性的、被著作权法保护的客体”。 广州互联网法院在昆仑墟诉青云灵剑诀案（以下称“昆仑墟案”） 17 中指出，虽然著作权只保 护表达而不保护思想，游戏规则的本质是思想，但在一个完全虚构的游戏环境中，无论是游戏所反映 的世界观、价值体系或者是游戏中的人物、故事情节、行动规则、游戏中的奖罚结果等游戏内容完全由 游戏设计者决定，存在着巨大的可以被感知其独特情感和风格、能被区分特定作品的创作空间，如果 各种游戏规则与游戏情节相互结合，推动游戏的故事情节不断发展，表现出了特定的人物关系、任务 主线、场景转换顺序和游戏效果等，情节足够丰富细致，有完整的个性化表达，那么这种足够具体的人 物设置、任务主线、情节结构和游戏效果等有机结合形成的整体，符合著作权法上的表达时，就应该予 以保护。在此情形下所保护的就不是游戏规则本身，而是一系列游戏规则经过整合、编排后与游戏资 源库的元素相结合所表现出来的内容。如果被诉侵权作品中包含这些相同或相似的内容，且达到一定 数量、比例，足以使人感知到来源于特定作品时，可以认定两部作品构成实质性相似。 整体保护 对网络游戏进行整体保护，通常涉及到游戏连续动态画面的著作权法定性问题。游戏连续动态画 面的独立作品属性已得到多数学者和司法实践的认同。北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指 南第2.14条规定，运行网络游戏产生的连续动态游戏画面若符合以类似摄制电影的方法创作的作品 构成要件的，受著作权法保护。广东省高级人民法院关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引 （试行）第17条规定，运行网络游戏某一时段所形成的连续动态画面，符合以类似摄制电影的方法创 作的作品构成要件的，应予保护。 15. 在炉石传说案中，上海市第一中级人民法院明确网络游戏规则受反不正当竞争法第 2 条的保护，“游戏规则尚不能获得著 作权法的保护，并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护。游戏的开发和设计要满足娱乐性并获得市场竞争的优势，其实现 方式并不是众所周知的事实，而需要极大的创造性劳动。同时，现代的大型网络游戏，通常需要投入大量的人力、物力、财力进 行研发，如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护，将不利于激励创新，为游戏产业营造公平合理的竞争环境”。参见（2014） 沪一中民五（知）初字第 22 号民事判决书。 16. 参见江苏省高级人民法院（2018）苏民终 1054 号民事判决书。 17. 参见广州互联网法院（2018）粤 0192 民初 1 号民事判决书。 18 奇迹MU诉奇迹神话著作权侵权及不正当竞争纠纷案（以下称“奇迹MU案”） 18 系全国首例 通过司法裁判的方式认定网络游戏连续动态画面构成类电影作品的案件。法院认为，类电影作品特征 性表现形式在于连续活动画面，网络游戏中连续活动画面因操作不同产生的不同的连续活动画面其 实质是因操作而产生的不同选择，并未超过游戏设置的画面，不是脱离游戏之外的创作。因此，该连续 活动画面是唯一固定，还是随着不同操作而发生不同变化并不能成为认定类电影作品的区别因素。 自该案以来，我国各地法院相继做出了将网络游戏产生的连续动态画面认定为类电影作品的司 法判决，涉及的游戏多为角色扮演类游戏。2019年底，历时5年之久的网易诉广州华多网络科技有限公 司侵害著作权案（以下称“梦幻西游案”） 19 在广东省高级人民法院终审落槌。广东高院经审理认为， 网易梦幻西游网络游戏连续动态画面整体构成“以类似摄制电影的方法创作的作品”，应获得著作 权法保护。在守望先锋诉英雄枪战案（以下称“守望先锋案”） 20 中，法院首次认定在线射击类网 络游戏的连续动态画面可以被认定为类电影作品。该案中，上海市浦东新区人民法院认为，“具体到某 一类型的网络游戏的游戏画面，是否可以视为类电作品，应衡量此画面是否由一系列有伴音或无伴音 的具有独创性的画面组成”，守望先锋游戏为大型的即时在线射击类游戏（简称FPS），从其运行的 整体画面效果看，完全符合著作权法关于独创性的要求，呈现出来的都是连续的动态画面，故可将涉案 守望先锋的连续动态画面认定为类电影作品。2020年2月18日，广州互联网法院公布王者荣耀短 视频侵权案一审判决 21 ，审理法院首次认定MOBA类游戏的连续动态画面构成类电影作品。法院认为， 王者荣耀游戏的整体画面构成类电影作品，被告未经原告许可，将包含原告王者荣耀游戏画面 的短视频以公之于众的方式展示在开放性的、不特定任何人均可浏览的某视频平台上，使公众可以在 其个人选定的时间和地点获得涉案王者荣耀的游戏画面，侵害原告信息网络传播权。 18. 参见上海知识产权法院（2016）沪 73 民终 190 号民事判决书。 19. 参见广东省高级人民法院（2018）粤民终 137 号民事判决书。 20. 参见上海市浦东新区人民法院（2017）沪 0115 民初 77945 号民事判决书。 21. 参见北大法宝官网： 19 网络游戏的商标权保护 商标的本质功能是区分商品和服务的来源。对于网络游戏而言，游戏用户以及其他社会公众通常 通过游戏名称来区分游戏开发商。部分游戏企业抄袭知名度高的游戏名称或其元素，使消费者对游戏 提供者产生混淆、误认，将侵权游戏与知名游戏开发商联系起来，以节约宣传推广成本，攫取不正当利 益。因此，在游戏研发过程中进行商标布局，成为大部分游戏厂商重点的知识产权保护策略。可考虑注 册成商标的网络游戏元素包括游戏名称、游戏图标和游戏角色形象等。涉网络游戏的商标权纠纷案件 主要集中于游戏名称上。 网络游戏名称作为注册商标获得保护 未经游戏商标权利人许可，擅自在相同或类似商品或服务上使用与权利人注册商标相同或相近 似标识的行为构成对权利人商标专用权的侵害。 侵权人对商标的使用方式是否为商标意义上的使用，是判断商标侵权成立与否的前提。商标意 义上的使用，主要体现在侵权人意图通过醒目的方式向用户提示其商品或者服务来源于权利人，从而 造成用户对游戏的来源产生混淆误认。在全民突击诉全民突袭案 22 中，法院认定侵权人既将“全民 突袭”作为游戏名称，又在游戏运行的开始界面突出显示，该种使用方式能起到区分服务来源的作用， 属于商标意义上的使用。根据中华人民共和国商标法（以下称“商标法”）规定，未经商标注册人许 可，在游戏中使用与涉案商标“全民突袭”相同的游戏名称，属于相同商品上的使用行为，构成商标 侵权。 针对描述性使用抗辩理由的判定 一些网络游戏注册商标中可能含有描述性要素，被控侵权人使用该类要素往往以其系描述性使 用作为抗辩理由。但被诉行为是否属于描述性使用，应当根据争议商标指定使用商品的相关公众的通 常认识，从整体上判断商标的显著性。 在福建网龙计算机网络科技有限公司诉厦门极致互动网络技术股份有限公司侵害商标权及不正 当竞争纠纷案 23 中，法院指出网龙公司的系列“魔域”商标，经过近十年坚持不懈地在游戏软件中使用， 已经具有较强的识别功能，与网龙公司已经建立起较为稳定的对应关系，相关公众接触到“魔域”或者 含有“魔域”字样的网络游戏，通常会认为系网龙公司提供或者与网龙公司存在某种特定的联系。 22. 参见本案一审判决书：北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第 27551 号民事判决书；二审判决书：北京知识产权 法院（2016）京 73 民终 696 号民事判决书。 23. 参见本案一审判决书：福建省福州市中级人民法院（2017）闽 01 民初第 817 号民事判决书；二审判决书：福建省高级人民法 院（2018）闽民终第 371 号民事判决书；再审裁定书：最高人民法院（2018）最高法民申第 5033 号民事裁定书。 20 游戏商标构成通用名称的判定 在网络游戏商标侵权纠纷案中，对于被诉游戏名称能否构成通用名称并认定为正当使用，最高人 民法院在关于远航科技有限公司与腾讯计算机系统有限公司等商标侵权及不正当竞争一案的复函 中曾作出回复：“ 对于在一定地域内的相关公众中约定俗成的扑克游戏名称，如果当事人不是将其作 为区分商品或服务来源的商标使用，只是将其用作反映该游戏内容、特点的游戏名称，可以认定为正 当使用” 。 24 在大宇公司诉盛大公司盛大富翁游戏名称侵犯商标权案 25 中，上海市第一中级人民法院认为， “大富翁”是一类“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”的通用名称，具有指代商业冒险类游 戏的含义，大宇公司不能禁止他人对这种含义的正当使用，因此判定被告不构成侵权。 但是，若游戏名称或商标已通过商业主体的长期使用及宣传而具备了显著性，则该游戏名称或商 标就不适合再认定为通用名称。在乐元素科技（北京）有限公司（以下称“乐元素公司”）诉浙江古川科 技股份有限公司侵犯著作权、商标权及不正当竞争案 26 中，法院认为，虽然“开心”一词表明高兴的情感， “消消乐”按照一般的理解，可以体现该款游戏为消除类游戏，但是“开心消消乐”的组合为乐元素公 司独创，具有显著性，且经过乐元素公司长期的大