二二一年一月 汉坤营业信托纠纷 蓝皮书 ( 第一版） 2020 Blue Book of Business Trust Disputes ( Han Kun2020 年 汉 坤 营 业 信 托 纠 纷 蓝 皮 书 序 2020 年岁 末， 营业 信托 纠 纷系列 文章 终于 辑文 成册 ，付梓 编印 。 提笔做 序 ， 是 自序还 是他 序 ？若说 自序 ， 肯定是 不恰 当 的。 全书 近 20 万 字， 都由我 们团 队的律 师们 分 工完成 ，我 只是第 一读 者 。若说 是他 序，也 有些 许 不 甘。 团 队扎 根营 业信 托纠 纷领域 由我 肇始 ， 自 2010 年代理 第一 宗信 托公 司案 件 以来 ， 十 载耕 耘初 心不 改 ， 细细研 读蓝 皮书 的每 个章 节， 都有 亲历 亲为 的影 子。 我 曾 跟自 己打 趣， 莫要 把这 序 写成 我 的前 半生 ， 不 过， 事实 上还 真是将 迄今为 止超 过一半 的执 业 生涯都 执着 在同一 个领 域 里了， 故而 心中难 免五 味 杂 陈：一 来心 惊，这 人可 不 是一般 的“ 轴”！二 来也有 几 分宽 慰， 十 年里 遍历营 业信托 纠纷 及周 边， 好一 番畅快 淋漓 ！ 这是坐 过山 车的十 年。 我 们赶上 了信 托业高 速发 展 的尾巴 ，虽 然是尾 巴， 增幅、 增速 却是最 大的 。 我们又 见证 了信托 业的 深 度调整 （是 不是“ 整顿” 还 是 由 官方 定义 吧） ，魔 幻的 2020 年， 团队 超负 荷的工 作 量也 可做 另一 番解 读： “凛冬 已至”。 就 在 如此 动荡的 2020 年， 我 加 入了 汉坤。 记 得大 概四年 前， 我说 过关 于“ 三 个一” 的愿 望：做 大拓 宽 信托这 一个 业务领 域； 带 出来一 支敬 业专业 的律 师 团 队； 写 一本 不说 废话 全是 干 货的关 于信 托纠 纷的 书。 第 一个愿 望常 被人 质疑“带 宽不够”， 其实不 是带 宽 不够， 我不 够勤力 罢了 ， 加入汉 坤应 该也有 自我 检 讨 之后重 新出 发的意 义。 第 二个愿 望， 我们终 于炼 成 了一支 精干 、团结 、勤 奋 、 务实的 队伍 ，年轻 律师 们 成长为 团队 核心， 我的 师 父们言 传身 教为人 做事 的 法 则，由 我也 传承给 了他 们 ，我们 融入 汉坤， 成为 汉 坤的一 部分 。至于 第三 个 愿 望，大 家都 看到了 ，已 经 呈现在 眼前 。跟理 论专 著 比，蓝 皮书 浅而薄 ，理 论 本 来就不 是我 们擅长 和追 求 的。跟 司法 专题论 述比 ， 蓝皮书 可能 泛而偏 ，谁 让 最 高院正 经开 题来得 那么 晚 呢？我 们这 早早诞 生的 蓝 皮书， 就做 开卷有 益的 引 子 吧！我 们是 主要服 务于 机 构管理 人的 律师， 虽然 已 经尽量 做到 客观， 但观 点 也 难免偏 颇， 毕竟屁 股决 定 了脑袋 。蓝 皮书的 不周 乃 至谬误 之处 ，还望 大家 多 多 批评指 正。 王婆卖 瓜的 序，越短 越好 。前几 天友人 请吃 饭， 餐 前喝了 一瓶 法国的 白葡 萄 酒， 酒名 “ 春天 里的 静物 （Mise au Printemps ） ” ， 酒标是 一扇 有紫 藤攀 蔓开 花 2020 年汉坤营业信托纠纷蓝皮书（第一版2020 年 汉坤 营业信 托纠纷 蓝皮书 的窗， 亦静 亦动。 酒是 好 酒，果 香四 溢。蓝 皮书 也 是好书 ，让 我们一 起在 行 业 的冬日 里祈 望春 天。 2020 年 12 月 13 日 ，京 城 雪后， 北风 凛冽 ，窗 前做 序，心 气收 敛而 温暖 。 2020 年汉坤营业信托纠纷蓝皮书 （第一版2020 年 汉坤 营业信 托纠纷 蓝皮书 的窗， 亦静 亦动。 酒是 好 酒，果 香四 溢。蓝 皮书 也 是好书 ，让 我们一 起在 行 业 的冬日 里祈 望春 天。 2020 年 12 月 13 日 ，京 城 雪后， 北风 凛冽 ，窗 前做 序，心 气收 敛而 温暖 。 2020 年 汉坤 营业信 托纠纷 蓝皮书 目 录 前言 . 1 第一章 营 业 信托 纠纷 概述 . 2 第一节 营 业信托 纠纷中 基本概念 与法律 关系辨 析 . 2 一、信托 合同与 委托合 同. 2 （一）信 托关系 与委托 关 系的对比 . 2 （二）营 业信托 纠纷和 委 托理财合 同纠纷 的对比 . 3 二、营业 信托与 民事信 托. 5 （一）营 业信托 与民事 信 托的区分 标准 . 5 （二）营 业信托 与民事 信 托区分的 意义 . 6 三、营业 信托纠 纷与合 同 纠纷 . 7 四、营业 信托纠 纷与信 托 财产清收 纠纷 . 8 （一）营 业信托 纠纷与 信 托财产清 收纠纷 的区别 . 8 （二）营 业信托 纠纷与 信 托财产清 收纠纷 的联系 . 9 第二节 营 业信托 纠纷案 由的扩大 适用 . 13 一、营业 信托纠 纷案由 扩 大适用的 理论基 础 . 13 （一）资 管产品 具备信 托 属性 . 14 （二）现 行监管 政策的 要 求. 14 二、营业 信托纠 纷案由 扩 大适用的 司法审 理经验 . 15 （一）如 何认定 其他资 管 产品的性 质 . 15 （二）如 将其他 资管产 品 认定为信 托，相 关合同 是 否有效？ . 16 （三）应 当适用 营业信 托 法律关系 的资管 产品 . 16 第三节 营 业信托 纠纷中 的金融消 费者保 护 . 17 一、国内 金融消 费者保 护 的现状与 争论 . 17 （一）银 保监部 门的主 要 监管政策 . 17 （二）司 法政策 的要求 . 18 （三）金 融消费 者保护 的 争论 如何界 定金融 消 费者？ . 19 二、金融 消费者 保护对 信 托公司营 业信托 纠纷案 件 的影响 . 22 （一）适 当性义 务的 性质. 22 2020 年汉坤营业信托纠纷蓝皮书（第一版2020 年 汉 坤 营 业 信 托 纠 纷 蓝 皮 书 （二）适 当性义 务的法 律 适用规则 . 22 （三）适 当性义 务的责 任 主体 . 23 （四）适 当性义 务的举 证 责任分配 . 23 （五）关 于告知 说明义 务 的履行 . 24 （六）损 失赔偿 数额 . 24 （七）免 责事由 . 25 第二章 营 业 信托 纠纷 的请 求权基 础辨析和 选择 . 26 第一节 营 业信托 纠纷的 常见请求 权基础 . 26 一、解除 信托/ 信托合 同 之诉 . 26 （一）信 托的解 除与信 托 合同的解 除 . 26 （二）自 益信托 委托人 的 单方解除 权 . 28 （三）基 于根本 违约主 张 合同解除 . 35 二、违约 之诉 . 46 （一）概 述 . 46 （二）信 托违约 之诉的 重 难点法律 问题 . 47 三、侵权 之诉 . 53 （一）概 述 . 53 （二）侵 权之诉 在司法 实 践中的常 见形态 . 54 第二节 营 业信托 纠纷的 请求权选 择 . 65 一、营业 信托纠 纷各请 求 权基础的 对比 . 65 二、营业 信托纠 纷请求 权 基础的选 择 . 66 第三章 信 托 不成 立或 无效 详述 . 68 第一节 信 托的成 立与生 效 . 68 一、信托 的成立 与生效 . 68 （一）信 托的成 立 . 68 （二）信 托的生 效 . 71 二、信托 不成立 或不生 效 的法律后 果 . 72 （一）对 内的法 律后果 . 72 （二）对 外的法 律后果 . 73 第二节 信 托无效 . 81 2020 年汉坤营业信托纠纷蓝皮书 （第一版2020 年 汉 坤 营 业 信 托 纠 纷 蓝 皮 书 （二）适 当性义 务的法 律 适用规则 . 22 （三）适 当性义 务的责 任 主体 . 23 （四）适 当性义 务的举 证 责任分配 . 23 （五）关 于告知 说明义 务 的履行 . 24 （六）损 失赔偿 数额 . 24 （七）免 责事由 . 25 第二章 营 业信托 纠纷的请 求权 基础辨 析和 选择 . 26 第一节 营 业信托 纠纷的 常见请求 权基础 . 26 一、解除 信托/ 信托合 同 之诉 . 26 （一）信 托的解 除与信 托 合同的解 除 . 26 （二）自 益信托 委托人 的 单方解除 权 . 28 （三）基 于根本 违约主 张 合同解除 . 35 二、违约 之诉 . 46 （一）概 述 . 46 （二）信 托违约 之诉的 重 难点法律 问题 . 47 三、侵权 之诉 . 53 （一）概 述 . 53 （二）侵 权之诉 在司法 实 践中的常 见形态 . 54 第二节 营 业信托 纠纷的 请求权选 择 . 65 一、营业 信托纠 纷各请 求 权基础的 对比 . 65 二、营业 信托纠 纷请求 权 基础的选 择 . 66 第三章 信 托不成 立或无效 详述 . 68 第一节 信 托的成 立与生 效 . 68 一、信托 的成立 与生效 . 68 （一）信 托的成 立 . 68 （二）信 托的生 效 . 71 二、信托 不成立 或不生 效 的法律后 果 . 72 （一）对 内的法 律后果 . 72 （二）对 外的法 律后果 . 73 第二节 信 托无效 . 81 2020 年 汉坤 营业信 托纠纷 蓝皮书 一、伞形 信托的 效力争 议. 81 （一）伞 形信托 的发展 历 史. 81 （二）证 监部门 对伞形 信 托的清理 . 82 （三）伞 形信托 的效力 争 议. 83 二、保底 承诺或 刚性兑 付 条款引发 的效力 争议 . 88 （一）相 关法律 规定及 监 管要求 . 88 （二）保 底承诺 或刚性 兑 付条款无 效的后 果 . 89 三、通道 类信托 的效力 争 议. 94 （一）通 道类信 托的概 念 及监管政 策 . 94 （二）通 道类信 托的法 律 效力认定 . 95 四、因信 托目的 违法而 无 效的其他 情形 . 102 五、因信 托财产 不能确 定 而无效 . 107 第四章 受 托 责任 的内 容和 边界详 述 . 115 第一节 概述 . 115 一、明确 受托责 任的必 要 性. 115 （一）内 在需要 ：“信任” 是资产 管理行 业的基 础 . 115 （二）外 在压力 ：破解 刚 性兑付现 实需求 . 115 二、受托 责任的 内涵 . 115 第二节 产 品设立 责任 . 116 一、概述 . 116 二、产品 设立责 任的审 查 要素 . 118 （一）信 托目的 合法正 当. 118 （二）信 托财产 合法、 确 定. 122 （三）交 易结构 正确、 可 行. 122 （四）尽 职调查 . 123 第三节 推 介责任 . 129 一、概述 . 129 二、推介 责任中 的“了解客 户” . 129 （一）监 管部门 和行业 协 会对风险 适应性 测评的 要 求 . 130 （二）司 法审判 的倾向 . 132 2020 年汉坤营业信托纠纷蓝皮书（第一版2020 年 汉 坤 营 业 信 托 纠 纷 蓝 皮 书 （三）关 于风险 适应性 测 评的经验 与建议 . 135 第四节 管 理责任 . 140 一、概述 . 140 （一）受 托人的 管理责 任 及其判断 . 140 （二）违 反管理 责任的 常 见情形 . 142 二、事务 管理类 信托的 管 理责任审 查 . 143 三、非事 务管理 类信托 的 管理责任 审查 . 160 第五节 信 息披露 责任 . 163 一、信息 披露责 任的规 范. 163 二、信息 披露责 任的基 本 要求 . 166 （一）信 托计划 设立发 行 时的信息 披露 . 166 （二）信 托存续 期间的 持 续信息披 露 . 167 三、信息 披露责 任的常 见 问题 . 167 （一）临 时信息 披露的 标 准. 167 （二）开 放式净 值型信 托 计划的信 息披露 . 168 （三）证 券投资 类信托 计 划的信息 披露 . 168 （四）信 息披露 历史数 据 的保护 . 169 第六节 清 算责任 . 172 一、清算 责任的 规范 . 172 二、清算 责任的 常见问 题. 173 （一）常 见于事 务管理 型 信托的原 状分配 . 173 （二）清 算责任 的延伸 . 174 第五章 举 证 责任 分配 和证 据组织 要点 . 178 第一节 营 业信托 纠纷中 的举证责 任分配 . 178 一、民事 诉讼中 举证责 任 分配概述 . 178 二、营业 信托纠 纷案件 的 举证责任 分 配 . 179 第二节 一 份给受 托人的 留痕文件 清单 . 184 一、关于 信托计 划的推 介 环节 . 184 （一）内 部制度 建设 . 184 （二）直 销或代 销环节 中 的重要留 痕文件 . 185 2020 年汉坤营业信托纠纷蓝皮书 （第一版2020 年 汉 坤 营 业 信 托 纠 纷 蓝 皮 书 （三）关 于风险 适应性 测 评的经验 与建议 . 135 第四节 管 理责任 . 140 一、概述 . 140 （一）受 托人的 管理责 任 及其判断 . 140 （二）违 反管理 责任的 常 见情形 . 142 二、事务 管理类 信托的 管 理责任审 查 . 143 三、非事 务管理 类信托 的 管理责任 审查 . 160 第五节 信 息披露 责任 . 163 一、信息 披露责 任的规 范. 163 二、信息 披露责 任的基 本 要求 . 166 （一）信 托计划 设立发 行 时的信息 披露 . 166 （二）信 托存续 期间的 持 续信息披 露 . 167 三、信息 披露责 任的常 见 问题 . 167 （一）临 时信息 披露的 标 准. 167 （二）开 放式净 值型信 托 计划的信 息披露 . 168 （三）证 券投资 类信托 计 划的信息 披露 . 168 （四）信 息披露 历史数 据 的保护 . 169 第六节 清 算责任 . 172 一、清算 责任的 规范 . 172 二、清算 责任的 常见问 题. 173 （一）常 见于事 务管理 型 信托的原 状分配 . 173 （二）清 算责任 的延伸 . 174 第五章 举 证责任 分配和证 据组 织要点 . 178 第一节 营 业信托 纠纷中 的举证责 任分配 . 178 一、民事 诉讼中 举证责 任 分配概述 . 178 二、营业 信托纠 纷案件 的 举证责任 分 配 . 179 第二节 一 份给受 托人的 留痕文件 清单 . 184 一、关于 信托计 划的推 介 环节 . 184 （一）内 部制度 建设 . 184 （二）直 销或代 销环节 中 的重要留 痕文件 . 185 2020 年 汉坤 营业信 托纠纷 蓝皮书 二、关于 信托计 划的管 理 环节 . 187 （一）证 券投资 信托计 划. 188 （二）信 托贷款 债权信 托 计划（以 发放流 动性贷 款 为例） . 191 （三）股 权类 信 托计划 . 200 （四）私 募基金 份额类 信 托. 202 三、关于 信托计 划的信 息 披露环节 . 204 四、关于 信托计 划的退 出 环节 . 208 （一）信 托清算 报告 . 208 （二）向 受益人 披露清 算 报告的证 明文件 . 209 （二）妥 善分配 信托财 产 的证明材 料 . 209 （四）关 于信托 计划的 风 险处置 . 210 2020 年汉坤营业信托纠纷蓝皮书（第一版2020 年 汉坤 营业信 托纠纷 蓝皮书 -1- 前言 营业信 托纠 纷是 民商 事纠 纷的案 由之 一。 这一 案由 在 很长时 间里 不被 重视 ， 即便是 法院 对于这 个案 由 的内涵 和外 延也经 常存 在 误解。 用通 俗的话 来说 ， 所 谓营业 信托 纠纷是 指在 投 资人认 购信 托产品 后， 因 为受托 人管 理不当 ，导致投 资人投 资受 损之 后， 投资 人与受 托人 之间 发生 的诉 讼纠纷 。 在营业 信托 纠纷 中， 常见 的 核心问 题是 金融 消费 者保 护。 购 买了 信托 产品 、 基金、 资管 产品、 银行 理 财的投 资人 ，司法 及监 管 都要对 金融 消费者 进行 倾 斜 保 护， 此时， 如何 平衡 金融消 费 者所 代表 的法 益， 以 及金 融 机构 所代 表的 法益 ， 也是营 业信 托纠 纷的 核心 争议。 2019 年底颁 布的 全 国法 院民商 事审 判工作 会议 纪 要 ，也 就是 广受 关注 的九民 纪要 对营 业信托 纠 纷做 出了 更 为清 晰的界 定 ，并 且设 置 专门 章节对 人民法 院应 当如何 审理 营 业信托 纠纷 做出了 统一 规 范。虽 然这 些规范 仍然 比 较 粗略， 但是 体现 出来 司法 实践对 于审 判中 常见 问题 的关注 。 同时， 九民 纪要 指出 ： 所有背 后实 质是 营业 信托 法律关 系的 ， 都要 按照 这一法 律关 系审理 。这 意 味着， 投资 人和受 托人 的 范围将 被扩 大到非 常广 泛 的 范围， 包括 ：购买 了银 行 理财的 投资 人与银 行之 间 、购买 了基 金、资 管产 品 的 投资人 与基 金管理 人、 资 产管理 人之 间都要 适用 营 业信托 纠纷 法律关 系来 处 理 纠纷。 九民 纪要 对 营业 信托 纠纷的 司法 实践 产生 了重 大影响 ，2020 年是 九 民纪要 正 式颁布 适用 的 一年。 我们 作为专 业代 理 此类案 件的 律师， 结合 现 有 的司法 案例 以及 自己 办理 案件的 经验 ， 详 述关 于营 业 信托纠 纷的 专项 法律 问题 。 2020 年汉坤营业信托纠纷蓝皮书（第一版） -12020 年 汉 坤 营 业 信 托 纠 纷 蓝 皮 书 -2- 第一章 营 业信 托 纠纷 概述 第一节 营 业 信托纠纷中 基 本概念与法律关系辨 析 营业信 托纠 纷是 民事 案 件案由 规定 明确 规定 的 第三级 案由 ，是指 信托 当事人 因营 业信 托关 系而 发生的 纠纷 。 1 近年来 ， 随 着信托 项目 违约 的增 加， 营 业信托 纠纷 呈现 出逐 年递 增的趋 势。 2019 年 11 月 8 日， 中 华人民 共 和国 最高 人民 法院 （下称“最高 人民 法院” ） 发布 全 国法 院民 商事 审 判工作 会议 纪要 （下 称“ 九民 纪要 ” ） ， 其中 第七部 分即为“关于 营业 信托 纠纷 案 件的 审理” 。 九 民纪要 旨在 统一 营业 信托 纠纷 中的一 些争 议问题 的裁 判 思路， 对于 审理营 业信 托 纠纷具 有积 极的作 用。 但 从 整体上 而言 ，司法 实践 中 对于营 业信 托纠纷 仍存 在 一定的“误解”。下 文通过 对与营 业信 托（纠 纷） 相 关的概 念的 对比辨 析， 厘 清营业 信托 纠纷中 的基 本 概 念和法 律关 系。 一 、 信托合同 与委托 合同 （ 一 ）信托关 系与委 托关 系的对比 信托合 同关 系与委 托合 同 关系在 性质 上都属 于合 同 关系的 范畴 ，具有 较多 的相似 性。 例如， 二者 的 目的相 似， 受托人 均是 基 于委托 人的 意愿从 事一 定 的 法律行 为； 信托合 同和 委 托合同 都是 基于当 事人 之 间的信 任关 系而订 立的 ， 规 则适用 上也 具有 相通 性。 2 但信托 关系 与委托 关系 作 为两种 不同 的法律 关系 ， 也存在 许多 不同点 。具 体而言 ： 3 第一， 内容 不同。 委托 的 内容比 较广 泛，而 信托 的 内容要 较为 特定， 即对 特定财 产的 管理 或者 特定 事务的 处理 。 1 参 见人 民法 院出 版社 编著 ： 最高 人民法 院民 事案 件案 由适 用要 点与 请 求权规 范指 引 （下 册） ， 人民 法院 出 版社 2019 年 3 月 版，第 826 页。 2 参见 王利 明： 信托 合同 与委 托合 同的 比 较 ， 载 暨南 学报 （ 哲学 社会科 学 版） 2019 年第 4 期 ，第 26-27 页。 3 参 见祁 琳： 我 国商 事信 托制 度演 化的法 律研 究 ，华 东政 法大 学博 士 论文（2017 ）。 2020 年汉坤营业信托纠纷蓝皮书 （第一版） -22020 年 汉 坤 营 业 信 托 纠 纷 蓝 皮 书 -2- 第 一章 营业信 托 纠纷 概述 第一节 营业信托纠纷中 基 本 概念与法 律关系 辨 析 营业信 托纠 纷是 民事 案 件案由 规定 明确 规定 的 第三级 案由 ，是指 信托 当事人 因营 业信 托关 系而 发生的 纠纷 。 1 近年来 ， 随 着信托 项目 违约 的增 加， 营 业信托 纠纷 呈现 出逐 年递 增的趋 势。 2019 年 11 月 8 日， 中 华人民 共 和国 最高 人民 法院 （下称“最高 人民 法院” ） 发布 全 国法 院民 商事 审 判工作 会议 纪要 （下 称“ 九民 纪要 ” ） ， 其中 第七部 分即为“关于 营业 信托 纠纷 案 件的 审理” 。 九 民纪要 旨在 统一 营业 信托 纠纷 中的一 些争 议问题 的裁 判 思路， 对于 审理营 业信 托 纠纷具 有积 极的作 用。 但 从 整体上 而言 ，司法 实践 中 对于营 业信 托纠纷 仍存 在 一定的“误解”。下 文通过 对与营 业信 托（纠 纷） 相 关的概 念的 对比辨 析， 厘 清营业 信托 纠纷中 的基 本 概 念和法 律关 系。 一、信托合同与委托 合同 （一）信托关系与委 托关 系的对比 信托合 同关 系与委 托合 同 关系在 性质 上都属 于合 同 关系的 范畴 ，具有 较多 的相似 性。 例如， 二者 的 目的相 似， 受托人 均是 基 于委托 人的 意愿从 事一 定 的 法律行 为； 信托合 同和 委 托合同 都是 基于当 事人 之 间的信 任关 系而订 立的 ， 规 则适用 上也 具有 相通 性。 2 但信托 关系 与委托 关系 作 为两种 不同 的法律 关系 ， 也存在 许多 不同点 。具 体而言 ： 3 第一， 内容 不同。 委托 的 内容比 较广 泛，而 信托 的 内容要 较为 特定， 即对 特定财 产的 管理 或者 特定 事务的 处理 。 1 参 见人 民法 院出 版社 编著 ： 最高 人民法 院民 事案 件案 由适 用要 点与 请 求权规 范指 引 （下 册） ， 人民 法院 出 版社 2019 年 3 月 版，第 826 页。 2 参见 王利 明： 信托 合同 与委 托合 同的 比 较 ， 载 暨南 学报 （ 哲学 社会科 学 版） 2019 年第 4 期 ，第 26-27 页。 3 参 见祁 琳： 我 国商 事信 托制 度演 化的法 律研 究 ，华 东政 法大 学博 士 论文（2017 ）。 2020 年 汉坤 营业信 托纠纷 蓝皮书 -3- 第二， 对外 身份不 同。 在 委托代 理关 系中， 委托 人 与受托 人之 间是一 种身 份替代 关系 ，受托 人是 依 委托人 的意 志、以 委托 人 的名 义对 外为 委 托事 务。而 在信托 关系 中，各 方当 事 人在身 份上 是各自 独立 ， 委托人 、受 托人和 受益 人 在 角色上 不存 在相互 借名 或 相互替 代关 系，受 托人 是 以自己 的名 义独立 管理 信 托 财产， 处理 信托 事务 。 第三， 法律 后果的 承担 不 同。委 托代 理关系 中， 代 理人行 为的 法律后 果由 委托人 承担 。而信 托受 托 人管理 和处 分信托 财产 的 法律后 果由 信托财 产承 担 ， 根据 中华 人民共 和国 信 托法 （ 下称“ 信 托法 ” ）只 有在 受托 人 违反 信托目 的处分 信托 财产或 者违 背 管理职 责、 处理信 托事 务 不当致 使信 托财产 受到 损 失 的，受 托人 才会 承担 责任 。 第四， 第三 人地位 不同 。 信托受 托人 在 处理 信托 事 务时与 第三 人发生 的法 律关系 ，直 接约束 受托 人 和第三 人， 与委托 人、 受 益人无 关。 而代理 人与 第 三 人发生 的法 律关系 ，直 接 约束委 托人 和第三 人。 即 使代理 人以 自己的 名义 实 施 相关行 为， 若第三 人有 理 由相信 其有 代理权 的， 即 构成表 见代 理，也 直接 约 束 被代理 人。 第五， 委托 人是否 有权 以 自己的 名义 行使权 利并 提 起诉讼 。如 果是委 托关 系，根 据 中 华 人民 共和国 合同 法 （下 称“ 合同法 ” ） 第 四百 零 二条 和四百 零三条 的规 定，即 使相 关 投资合 同的 主体仅 为受 托 人及融 资方 ，委托 人也 可 以 突破合 同的 相对性 ，直 接 向融资 方起 诉主张 其权 利 。但如 果是 信托关 系，则委 托人很 难直 接起 诉融 资方 。 （ 二 ）营业信 托纠纷 和委 托理财合同 纠 纷的对 比 委托理 财合 同纠纷 是 民 事案件 案由 规定 中规 定 的第三 级案 由之一 ，可 进一步 区分“金融 委托 理 财合同 纠纷”和“ 民间 委 托理财 合同 纠纷” 。 司法实 践对于 因资 管合 同发 生的 纠纷， 应认 定为 营业 信托 纠 纷还是 委托 理财 合同 纠纷 ， 并 未 形成 统一 的标 准。 九民 纪 要第 88 条第 二款 根 据功能 监管 的要 求， 规定 除信托 公司 以外的 其他 金 融机构 开展 的构成 信托 关 系的资 产管 理活动 引发 的 纠 纷， 应 认定 为营业 信托 纠 纷。 4 这一规 定对于 未来 与 资管合 同相 关的 纠纷 的性 质 认定， 具有 直接 的指 导作 用。 4 参见 最高 人民 法院 民事 审判 第二 庭编 著： 全国 法院 民商 事审 判工 作会 议 纪要 理解 与适 用 ， 人 民法 院 出 版社 2019 年 12 月版 ，第 464 页。 2020 年汉坤营业信托纠纷蓝皮书（第一版） -32020 年 汉 坤 营 业 信 托 纠 纷 蓝 皮 书 -4- 案例 评析： 张某、 某资管 公 司委托理 财合同纠 纷再 审审查与 审判监督民 事 裁定书 案 情简介 审理法 院： 最高 人民 法院 案号： （2018）最 高法 民申 1423 号 基 本 案情： 2014 年 11 月 19 日， 张 某、 某资 管公 司和 案外 人某银 行 签订 了 定 向资 产管理计划定向资产管理合同 ，约定张某委托某资管公司对初始不低于 600,000,000 元的 委托 资产进 行 定向 投资 、 运 作和 管理 ， 资金 托管 于某 银行 的银 行账户 中。 合同中 载明 ： 张某自 行选 定投资 标的 并 自行或 委托 第三方 对投 资 标 的及交 易对 手的经 营情 况 、资信 状况 、还款 能力 、 担保物 的价 值、保 证人 的资 信等进 行尽 职调 查， 在选 定 投资标 的后 向某 资管 公司 发出加 盖公 章的 投资 指令 ， 某资管 公司 完全按 照张 某 的投资 指令 执行， 某资 管 公司对 任何 因投资 造成 的 风 险或发 生的 任何责 任不 承 担责任 ；某 资管公 司保 证 遵守法 律、 行政法 规和 中 国 证券监 督管 理委 员会 （ 下称“证监 会” ） 有关 规定 ， 遵循公 平、 公正 原则 ， 诚 实 守信， 审慎 尽责， 坚持 公 平交易 ，避 免利益 冲突 ， 禁止利 益输 送，保 护客 户 合 法 权 益； 关于 违约 责任 约定为 ， 任何 一方 不履 行合 同或履 行 合同 不符 合约 定的 ， 构成违 约， 对于 因此 给守 约 方造成 的直 接损 失， 违约 方 应承担 相应 的赔 偿责 任。 合同签 订后 ，张 某于 2014 年 11 月 28 日和 2014 年 12 月 12 日分 别向 资管 合同 项下的 某银 行托 管账 户内 汇入 200,000,000 元和 400,000,000 元。 法 院观点 关于张 某与 某资管 公司 之 间的法 律关 系，最 高人 民 法院认 为， 张某作 为委 托人 、 某 资管公 司作 为管 理人 、 某 银行作 为托 管人 共同签 订的 定向 资产 管 理计划 定向 资产管 理合 同 中约 定， 张某委 托某 资 管公司 对委 托资产 进行 定 向 投资、 运作 和管理 ，由 张 某享有 委托 资产的 收益 和 清算后 的剩 余资产 ，并 自 行 承担投 资风 险，资 金托 管 于某银 行为 委托资 产专 门 开立的 银行 账户中 ，独 立 于 管理人 、托 管人的 固有 财 产，某 资管 公司、 某银 行 按固定 比例 收取管 理费 。 根 据上述 约定 ， 案 涉资 产管 理 业务呈 现出 受托 财产 独立 、 受益人 自担 风险 等特 点， 符合 信托 法第 二条 规 定的“ 信托 是指委 托人 基 于对受 托人 的信任 ，将 其 财 2020 年汉坤营业信托纠纷蓝皮书 （第一版） -42020 年 汉 坤 营 业 信 托 纠 纷 蓝 皮 书 -4- 案例评析： 张某、 某资管 公司委托理财合同 纠 纷 再 审审查与审 判监督 民 事 裁定书 案情简介 审理法 院： 最高 人民 法院 案号： （2018）最 高法 民申 1423 号 基本案情： 2014 年 11 月 19 日， 张 某、 某资 管公 司和 案外 人某银 行 签订 了 定 向资 产管理计划定向资产管理合同 ，约定张某委托某资管公司对初始不低于 600,000,000 元的 委托 资产进 行 定向 投资 、 运 作和 管理 ， 资金 托管 于某 银行 的银 行账户 中。 合同中 载明 ： 张某自 行选 定投资 标的 并 自行或 委托 第三方 对投 资 标 的及交 易对 手的经 营情 况 、资信 状况 、还款 能力 、 担保物 的价 值、保 证人 的资 信等进 行尽 职调 查， 在选 定 投资标 的后 向某 资管 公司 发出加 盖公 章的 投资 指令 ， 某资管 公司 完全按 照张 某 的投资 指令 执行， 某资 管 公司对 任何 因投资 造成 的 风 险或发 生的 任何责 任不 承 担责任 ；某 资管公 司保 证 遵守法 律、 行政法 规和 中 国 证券监 督管 理委 员会 （ 下称“证监 会” ） 有关 规定 ， 遵循公 平、 公正 原则 ， 诚 实 守信， 审慎 尽责， 坚持 公 平交易 ，避 免利益 冲突 ， 禁止利 益输 送，保 护客 户 合 法 权 益； 关于 违约 责任 约定为 ， 任何 一方 不履 行合 同或履 行 合同 不符 合约 定的 ， 构成违 约， 对于 因此 给守 约 方造成 的直 接损 失， 违约 方 应承担 相应 的赔 偿责 任。 合同签 订后 ，张 某于 2014 年 11 月 28 日和 2014 年 12 月 12 日分 别向 资管 合同 项下的 某银 行托 管账 户内 汇入 200,000,000 元和 400,000,000 元。 法院观点 关于张 某与 某资管 公司 之 间的法 律关 系，最 高人 民 法院认 为， 张某作 为委 托人 、 某 资管公 司作 为管 理人 、 某 银行作 为托 管人 共同签 订的 定向 资产 管 理计划 定向 资产管 理合 同 中约 定， 张某委 托某 资 管公司 对委 托资产 进行 定 向 投资、 运作 和管理 ，由 张 某享有 委托 资产的 收益 和 清算后 的剩 余资产 ，并 自 行 承担投 资风 险，资 金托 管 于某银 行为 委托资 产专 门 开立的 银行 账户中 ，独 立 于 管理人 、托 管人的 固有 财 产，某 资管 公司、 某银 行 按固定 比例 收取管 理费 。 根 据上述 约定 ， 案 涉资 产管 理 业务呈 现出 受托 财产 独立 、 受益人 自担 风险 等特 点， 符合 信托 法第 二条 规 定的“ 信托 是指委 托人 基 于对受 托人 的信任 ，将 其 财 2020 年 汉坤 营业信 托纠纷 蓝皮书 -5- 产权委 托给 受托人 ，由 受 托人按 委托 人的意 愿以 自 己的名 义， 为受益 人的 利 益 或者特 定目 的，进 行管 理 或 者处 分的 行为” 的 法律特 征 ，各 方权 利 义务 关系应 受到 信 托法 的调 整。 案 例评析 本案的 案由 虽然是 委托 理 财合同 纠纷 ，但最 高人 民 法院根 据各 方之间 的合 同的具 体约 定， 认定 张某 与 某资管 公司 之间 成立 的是 信托关 系， 而非 委托 关系 。 从公开 的信 息看， 或许 是 因为当 事人 并未对 案由 发 生争议 ，所 以最高 人民 法 院 在再审 时亦 未变 更本 案的 案由。 与本案 相类 似的是 ，在 某 银行、 林某 金融委 托理 财 合同纠 纷再 审审查 与审 判监督 民事 裁定 书 5 中， 最高 人 民法 院认 为： “ 协议 书 并未约 定信 托关 系中 的 受益人 ，并 未将所 涉财 产 从委托 人和 受托人 的其 他 财产中 独立 ，亦未 对受 托 人 义务做 出详 细约定 ，不 符 合信托 合同 的一般 特征 ， 林某等 人并 无将财 产予 以 信 托的意 思表 示，因 此案 涉 协议 书 并非信 托合 同 ，其所 约定 的获取 收益 的 目 的及双 方权 利义务 符合 委 托理财 合同 的主要 特征 ， 原审法 院将 协议 书 性 质 认定为 金融 委托 理财 合同 并无不 当。 ” 从前述 两案 来看， 最高 人 民法院 采 取“实质”标准认 定 当 事人 之间是 否构 成信托 关系 。具体 而言 ， 最高人 民法 院考虑 的因 素 主要有： （1 ） 主 体情 况，除 委托人 和受 托人外 ，是 否 约定了 受益 人； （2 ）受 托 财产是 否独 立， （3 ） 各方的 权利义 务， 尤其是 受托 人 的权利 义务， （4）风 险承担 。 笔者 认为 ， 对监 管部门 未明确 是否 适用信 托法 律 关系的 资管 产品而 言， 上 述识别 标准 有助于 法院 识 别 当事人 之间 的法 律关 系。 二 、 营业信托 与民事 信托 （ 一 ）营业信 托与民 事信 托的区分标 准 信托法第三条把信托分为民事信托、营业信托和公益信托。相应的， 民事 案件 案由规 定 在 信托纠 纷这 一案由 下规 定 了三个 第三 级案由 ：民 事 信 托纠纷 、营 业信 托纠 纷和 公益信 托纠 纷。 但对于 如何 区分 营业 信托 和民事 信托 ， 信托 法 未 作出进 一步 规定 ， 学 说 5 参见 最高 人民 法院 ，（2018 ） 最 高法 民申 5294 号 再 审审 查与 审判 监督 民事裁 定书 。 2020 年汉坤营业信托纠纷蓝皮书（第一版） -52020 年 汉 坤 营 业 信 托 纠 纷 蓝 皮 书 -6- 对此有 不同 的认识 。主 要 的观点 有目 的说、 行为 说 和受托 人身 份说三 种。 目 的 说认为 ，为 了个人 或家 庭 目的之 信托 为民事 信托 ， 为企业 经营 等商事 目的 之 信 托为商 事信 托；行 为说 以 受托人 的行 为是否 具有 营 业性而 将信 托划分 成民 事 信 托及商 事信 托；受 托人 身 份说则 以受 托人是 否专 门 以信托 为业 作为标 准划 分 民 事信托 与商 事信 托。 6 最高人 民法 院认为 ，目 的 说不能 妥当 区分委 托人 目 的和信 托目 的；受 托人 身份说 的不 足在于 ，根 据 规定， 似乎 只有信 托公 司 、证券 投资 基金管 理公 司 可 以从事 营利 性信 托活 动， 7 商业银 行、 保险公