中国私募基金募集与运营法律实务指南 （ 私募证券 卷） 2020年 5月版 序 言 根据中国证券投资基金业协会（ “中基协 ”）的统计数据，截至 2020 年 4 月底，共有 8,887 家私募证券投资基金管理人在中基协登记，存续备案私募证券投资基金 44,277 只，基金规模人民币 2.62 万亿元 1。可见，私募证券投资基金是我国资本市场中的一支重要生力军。 竞天 公诚 律师事务所王勇律师团队多年以来，活跃于境内外私募基金业务领域（包括私募股权 /创业投资 /私募证券 基金 ）的最前沿，其中在私募证券投资基金及相关的资产管理业务领域代表了大量的私募证券投资基金管理人、公募基金公司、基金子公司、信托公司、保险资管公司、商业银行等，为其私募证券投资基金以及私募证券投资类资管产品、信托产品、理财产品等的产品设计、募集发行、投资运作、信息披露、清算及其他合规管理事项提供各项法律服务，积累了大量的实践经验，本中国私募基金募 集与运营法律实务指南（ 私募 证券 卷 ）（ “ 红 宝书 （私募证券卷） ” ）因此应运而生。 2013 年，经修订的中华人民共和国证券投资基金法（ “ 基金法 ” ）开始施行，私募证券投资基金正式纳入监管并由中国证券监督管理委员会（ “ 证监会 ” ）履行监管职责； 此后 ，中央机构编制委员会办公室分别印发 中央编办关于私募股权基金管理职责分工的通知（中央编办发 201322 号）和中央编办综合司关于创业投资基金管理职责问题意见的函（编综函字 201461 号），授权证监会监管私募股权、创业投资基金 。据此，证监会于 2014 年发布了私募投资基金监督管理暂行办法（证监会令 105号， “ 私募基金监管暂行办法 ” ），开始统一监管私募证券投资基金与私募股权、创业投资基金。 尽管如此，私募证券投资基金与私募股权、创业投资基金在常用的组织形式、投资范围、投资风险、投资研究、交易流程、投资运作和信息披露等方面均存在比较明显的差异。所以，我们此前发表的中国私募基金募集与运营法律实务指南（ “ 红宝书 （私募股权卷） ” ）主要侧重私募股权 （包括 创业投资 ） 基金， 红宝书 （私募证券卷） 则专门针对私募证券投资基金。 鉴于中基协要求私募基金管理人专业化经营， 同一私募基金管理人 不得同时经营私募证券投资基金业务和私募股权、创业投资基金业务，我们希望红宝书分册发表的 体例， 可以更有针对性 地 帮助私募基金管理人快速找到跟自己的业务相关性最高的专业信息。 同时，这一做法也表明我们对私募证券投资基金领域的特别重视。 真诚希望 红 宝书 （私募证券卷） 对中国私募证券投资基金界人士有所帮助，也期待并欢迎和业界同仁多多交流。 1 数据来源：私募基金管理人登记及私募基金产品备案月报 （ 2020 年第 4 期） 。 8ZdYpWpZnWlWmUdUMBoOmRaQ8QbRoMqQmOoOjMoOqOeRpPrQ6MoPqNNZpPqMxNmQrN目录 第 1 章 私募证券投资基金监管概况 . 1 1.1 发展路程 . 1 1.2 监管体系 . 1 1.3 法律体系 . 2 第 2 章 私募基金管理人登记及入会 . 3 2.1 私募基金管理人登记 . 3 2.1.1 登记规则概述 . 3 2.1.2 法律意见书 . 4 2.1.3 人员 . 4 2.1.4 资本金 . 5 2.1.5 营业场所 . 5 2.1.6 内控制度 . 5 2.1.7 登记信息公示 . 5 2.2 外资私募基金管理人 . 6 2.3 QDLP/QDIE 基金管理人 . 7 2.3.1 管理人类型 . 7 2.3.2 与境内私募基金管理业务的隔离 . 8 2.4 私募基金管理人入会 . 8 第 3 章 私募基金备案 . 10 3.1 备案时点 . 10 3.2 备案规范 . 10 3.3 备案流程 . 11 3.4 紧急情况暂停备案 . 11 3.5 备案要点 . 12 3.5.1 仅允许单一管理人 . 12 3.5.2 要求托管人严格履行责任 . 12 3.5.3 员工跟投情况下的备案 材料 . 13 3.5.4 其他事项 . 13 3.6 疫情期间的特别措施 . 13 第 4 章 投资顾问 . 14 4.1 证监会体系私募资管产品 /私募基金的投资顾问 . 14 4.2 证券投资信托的投资顾问 . 15 4.3 理财产品的投资顾问 . 15 4.4 保险资管产品的投资顾问 . 16 4.5 QFII/RQFII 投资顾问 . 16 4.6 证券 基金 投顾业务新规征求意见稿的可能影响 . 16 4.7 投资 顾问的基金备案义务 . 17 第 5 章 外包服务机构 . 18 5.1 外包服务机构登记 . 18 5.2 管理人与外包服务机构之间的法律关系 . 18 5.3 聘请外包服务机构 的注意事项 . 19 5.4 外包服务机构业务规范 . 19 第 6 章 基金合同 . 20 6.1 私募基金组织形式 . 20 6.2 基金合同指引 . 21 6.3 契约型基金基金合同 . 21 第 7 章 基金募集 . 25 7.1 募集方式 . 25 7.2 募集流程 . 25 7.3 非公开募集 . 25 7.4 合格投资者 . 26 7.5 穿透核查投资者 . 27 7.6 投资者资金来源及出资能力证明 . 27 7.7 投资者适当性管理 . 28 7.8 募集结算资金监督 . 29 7.9 反洗钱 . 29 7.10 CRS . 30 7.11 重要机构投资者 . 30 第 8 章 投资运作 . 31 8.1 关联交易 . 31 8.1.1 关联方范围 . 31 8.1.2 关联交易的处理原则 . 31 8.1.3 信息披露、决策机制安排 . 31 8.1.4 定价依据等支持文件 . 31 8.2 公平交易 . 32 8.3 程序化交易 . 32 8.4 内幕交易 . 33 8.4.1 内幕信息的知情人 . 33 8.4.2 内幕信息概述 . 34 8.4.3 股票的内幕信息 . 34 8.4.4 债券的内幕信息 . 35 8.4.5 法律责任 . 36 8.5 老鼠仓 . 36 8.5.1 证监会的监管规定 . 36 8.5.2 基金法罚则的适用以及行政处罚的升级 . 37 8.5.3 刑事处罚 . 38 8.6 市场操纵 . 38 8.6.1 行政责任 . 38 8.6.2 刑事责任 . 38 8.6.3 民事责任 . 39 8.7 短线交易 . 39 8.8 证券转让限制 . 39 8.8.1 大股东减持 . 40 8.8.2 特定股东减持 . 41 8.9 外资私募基金管理人特别事项 . 41 8.9.1 投资决策与交易指令 . 41 8.9.2 沪港通投资 . 41 8.9.3 银行间债券市场投资 . 42 第 9 章 信息披露 . 43 9.1 基金运作信息披露 . 43 9.2 持股变动信息披露 . 43 第 10 章 清算 . 45 10.1 基金终止 . 45 10.2 确定基金清算小组 . 45 10.3 核算、清理并分配基金财产 . 45 10.4 编制清算报告 . 45 10.5 基金清算备案 . 45 10.6 保管清算材料 . 46 第 11 章 结语 . 47 1 第 1章 私募证券投资基金监管概况 1.1 发展路程 在修订后的基金法 2013 年开始施行之前，私募 证券投资 基金行业以另外一种形式存在，即所谓的 “ 阳光私募 ” 。当时的私募基金管理人 2不属于受金融监管机构监管的机构，不能以管理人的名义发行、管理私募 证券投资 基金，但是巧妙 地 利用了其他资管产品作为载体。 私募基金管理人起初是 与 信托公司 进行业务 合作。根据信托公司证券投资信托业务操作指引（ 银监发 200911 号 ， “ 证券信托业务指引 ” ）的规定，信托文件事先有约定的，信托公司可以聘请第三方为证券投资信托业务提供投资顾问服务，但投资顾问不得代为实施投资决策。证券信托业务指引对于投资顾问的资质要求 相对 来说 不是很 高（例如， 主要的量化门槛是 实收资本金不低于人民币 1,000 万元）且不 需要 投资顾问持有金融牌照。 因此， 当 时 的 私募基金管理人可以通过担任证券投资信托产品的投资顾问 这一 模式 ， 实质 达到 主导和 管理信托产品 的目的 。后来，也有私募基金管理人尝试与证券公司等 其他 金融机构合作。 修订后的基金法 2013 年开始施行之后，私募基金管理人可以自主发行、管理私募证券投资基金。 尽管如此，目前实践中还是有一些私募基金管理人的主要业务模式是为其他各类 资管产品提供投资顾问服务，而非自己发行、管理私募基金。 不过根据目前的法律及规定，投资顾问受到更为严格的监管。例如，证监会要求私募证券投资基金的投资顾问仅可向基金管理人提供投资建议，不能代为作出投资决策。 1.2 监管体系 根据 基金法的规定，证监会 依法对证券投资基金活动实施监督管理 ；中基协 进行行业自律，协调行业关系，提供行业服务，促进行业发展。所以 ，对于私募基金管理人 而言 ， 证监会 是 监管机构 ，而中基协是行业自律组织。 中基协依据基金法的授权， 负责 私募基金管理人登记和私募基金备案，制定和实施行业自律规则 ， 监督、检查会员及其从业人员的执业行为 ， 组织基金从业人员的从业考试 ， 以及履行 基金法规定的其他职权。 所以，在资产管理业务领域的法律及规定中，私募基金管理人虽然通常不属于受国务院金融监督管理机构监管的 “ 金融机构 ” （少数情况除外，例如 ， 私募基金管理人属于 CRS 规范下的金融机构），但是属于受国务院金融监督管理机构监管的 “ 机构 ” 。在证监会和中国银行保险监督管理委员会（ “ 银保监会 ” ）的部门规章和规范性文件中， “ 受国务院金融监督管理机构监管的机构 ” 与 “ 受国务院金融监督管理机构监管的金融机构 ” 含义 并不相同 。 2 如无特殊说明，本 红宝书（私募证券卷） 中的 “ 私募基金管理人 ” 指私募证券投资基金管理人。 2 1.3 法律体系 在法律层面，基金法是私募 证券投资 基金行业的根本大法。此外，根据基金法第二条的规定，基金法未规定的事项，适用 中华人民共和国信托法 （ “ 信托法 ” ） 以及中华人民共和国证券法（ “ 证券法 ” ）等其他法律和行政法规的规定。例如，私募基金进行证券投 资 ， 需要遵守证券法关于禁止内幕交易及短线交易等违法行为的规定；关于未成年人是否可以购买私募证券投资基金的问题，可以从 信托法 中寻找答案 3； 如果私募基金的组织形式是合伙型， 合伙相关事宜 需要遵守中华人民共和国合伙企业法（ “ 合伙企业法 ” ）的规定。 在行政法规层面， 国务院法 制办公室于 2017 年 8 月 30 日 发布私募投资基金管理暂行条例 （ 征求意见稿 ） （ “ 私募条例 （征求意见稿） ” ），公开征求意见 ，但是至今尚未正式发布。 在部门规章 及规范性文件 层面，证监会 2014 年发布的 私募基金监管暂行办法 比较全面 地 规定了私募基金管理人及私募基金的监管规则 ；证监会 2016年 发 布的 证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定 （ “ 私募资管业务暂行规定 ” ） 主要针对 证券公司 、 公募基金公司 、 期货公司及其经营私募资管业务的子公司的 私募 资管 产品 的产品设计及投资运作等事项 ， 但私募证券投资基金也应当参照适用；证监会 2017 年 发 布的证券期货投资者适当性管理办法 （ “ 适当性办法 ” ） 则主要针对 包括 私募基金 在内的资管 产品销售过程中的投资者适当性问题。 此外 ， 还有诸如证监会 2018 年公布的 证券期货经营机构及其工作人员廉洁从业规定 等部门规章或规范性文件 ，私募基金管理人须 适用或 参照执行。 在自律规则层面，中基协就私募基金管理人的登记、私募基金的备案以及基金募集、投资者适当性、投资顾问、信息披露、基金服务机构、基金合同格式等发布了一系列的自律规则，提出了具体的行为规范和操作指引。 3 信托法第十九条规定，委托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织。中华人民共和国民法总则第十八条规定，成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 法律 证监会的部门规章 及规范性文件 国务院的行政法规 中基协 的自律规则 3 第 2章 私募基金管理人登记 及入会 2.1 私募基金 管理人 登记 根据 基金法 私募基金监管暂行办法 和 私募投 资 基金管理人登记和基金备案办法（ 试行） （ “私募登记备案办法 ”） ，在中国境内 设立 的私募基金管理人（包括外商投资私募基金管理 人 ）应当向中基协申请登记。 目前， 私募基金管理人需通过中基协 官方网站上 的资产管理业务综合报送平台 （ 网址为ambers.amac）（ “AMBERS系统 ”） 进行私募基金管理人登记。 2.1.1 登记规则概述 自 2017年 11月起，中基协通过 AMBERS系统 发布并不时更新私募基金管理人登记须知，明确申请机构 各方面的规范要求 。此外，中基协还通过不时发布私募基金登记备案相关问题解答的形式，澄清实践中出现的问题或明确相关方面的要求。值得注意的是， 2017年 11月 6日，中基协在私募基金登记备案相关问题解答（十四）中首次明确了私募基金管理人不予登记的若干情形，包括违规募集、虚假陈述、兼营冲突业务、 被 列入严重违法失信企业名单、高管人员存在重大失信等 4。中基协 2017年 12月 20日公布 了 第一批不予登记的申请机构及所涉律师事务所、律师 情况，并持续更新 。从 更新 至 2019年 10月的公示 资料 来看，上述 几 种情形中 ， 前三种 不予登记情形 所占比例最大。 在 申请机构 按照要求提交私募基金管理人登记 申请材料后，中基协 以审查书面申请材料为主 ， 但也 可 视具体情况 采取约谈高级管理人员、现场检查、向证监会及其派出机构、相关专业协会征询意见等方式对 申请机构 提供的登记申请材料进行 审查 ，并提出实质性的反馈意见，要求申请机构进一步补充说明或进行整改。如 申请机构的管理人登记申请被中基协 退回 要求 补正超过 5次